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Jochem Reichert, Michael Senger

• Besprechung der Entscheidungen BGH vom 10. 10. 2005 - II ZR 90/03 und II ZR 148/03, Der Konzern 2006, 269, 272 (Mangusta/Commerzbank I und II) 1. Beiden Urteilen in Sachen Mangusta/Commerzbank ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Senat hat das Recht des genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss sachgerecht fortentwickelt. 2. In der ersten Entscheidung hat der Senat zutreffend die Frage nach einer Vorabberichtspflicht des Vorstands verneint und sich dabei ausdrücklich gegen namhafte Stimmen des Schrifttums gewandt. Eine solche Berichtspflicht ist abzulehnen, weil sie einen übertriebenen Formalismus bedeuten würde und voraussichtlich die durch Siemens/Nold gewonnene Flexibilisierung beim genehmigten Kapital nicht unerheblich einschränken würde. 3. Zutreffend ist auch die Ablehnung einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage auf Beschlüsse der Verwaltung. Hier hätte es u.E. allerdings näher gelegen, die Analogie mangels planwidriger Regelungslücke zu verneinen. 4. Anerkennung verdient schließlich auch die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage als Instrument zur Kontrolle der Verwaltungsbeschlüsse über ein genehmigtes Kapital mit Bezugsrechtsausschluss. Ein Feststellungsurteil hat die Funktion, der Verwaltung direkt eine Kompetenzüberschreitung aufzuzeigen. Andere den Aktionären zur Verfügung stehende Rechtsbehelfe ermöglichen lediglich eine inzidente Kontrolle des Handelns der verantwortlichen Organe. Einen auf die Pflichtwidrigkeit fokussierten Rechtsschutz bietet nur die allgemeine Feststellungsklage. Das Feststellungsinteresse der Aktionär begründet der Senat insbesondere damit, dass die Verwaltungsorgane aus einem gegen ihr Verhalten gemünzten Feststellungsurteil die notwendigen Folgerungen ziehen werden. Dem kann letztlich gefolgt werden, wenngleich der vom Senat hier angelegte Maßstab doch sehr großzügig erscheint. Ein zusätzliches Missbrauchspotenzial, das über jenes hinausgeht, das mit einer Unterlassungsklage oder einer Unterlassungsverfügung verbunden ist, wird durch die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage und der zugehörigen Regelungsverfügung nicht geschaffen.