Working paper / Johann-Wolfgang-Goethe-Universität, Institut for Law and Finance
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Europäische Bankkonzerne sind nicht nur verpflichtet, konsolidierte Jahresabschlüsse zu erstellen, sie müssen seit Mitte der achtziger Jahre darüber hinaus ihr gesamtes regulatives Eigenkapital im Wege eines weiteren Konsolidierungsverfahrens ermitteln. Dieses Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber im Kreditwesengesetz kodifiziert. Der folgende Beitrag erörtert offene Fragen, die sich bei Anwendung der kreditwesenrechtlichen Vorschriften über die Kapitalkonsolidierung stellen, und zeigt die Konsequenzen auf, die das Konsolidierungsverfahren auf die Geschäftsentfaltungsmöglickeiten der Konzernunternehmen hat. Die anschließende Analyse der Zweckmäßigkeit des Verfahrens soll belegen, dass sich die Pflicht zur Durchführung einer besonderen bankaufsichtsrechtlichen Kapitalkonsolidierung kaum rechtfertigen lässt. Der Autor plädiert daher für deren Abschaffung und für die Einführung einer generellen Pflicht zur Unterlegung von Bank-an-Bank Beteiligungen mit Haftungsmitteln.
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Das Bankgeheimnis stellt weder ein absolutes Verbot der Weitergabe kundenbezogener Informationen noch ein Verbot der Abtretung von Forderungen gegen Kunden dar. Die aus dem Bankgeheimnis folgende Pflicht zur vertraulichen Behandlung von Informationen über Kunden wird ihrerseits durch immanente Grenzen beschränkt, soweit es die Ausübung von Gläubigerrechten der Bank in Frage steht. Eine Veräußerung und Abtretung von Forderungen und die dafür notwendige Weitergabe der Kundendaten wird daher durch das Bankgeheimnis nicht ausgeschlossen. Das Bankgeheimnis verpflichtet die Bank allerdings dazu, bei der Ausübung ihrer Gläubigerrechte die Vertraulichkeit der Informationen über die Geschäftsbeziehung so weit wie nur möglich zu wahren. Weitergehende Schranken zieht auch das Datenschutzrecht der Verwaltung und Verwertung von Forderungen durch die Bank nicht.
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Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 24. November 2003, II ZR 171/01 : Das Urteil des BGH vom 24. 11. 2003 verschärft das Recht der Kapitalerhaltung empfindlich. Der Leitsatz, Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte und die zugehörigen Urteilsgründe lassen erhebliche Auswirkungen nicht nur auf das Finanzierungsgebaren kleiner Gesellschaften, um die es in dem vom BGH entschiedenen Fall ging, sondern auch auf die Möglichkeiten der Innenfinanzierung großer Konzerne befürchten.
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Das neue Insiderrecht
(2004)
Mit Inkrafttreten von Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) am 30. Oktober 2004 hat das WpHG zahlreiche Änderungen erfahren. Die nachfolgenden Ausführung gehen anhand einiger ausgewählter Beispiel der Frage nach, inwieweit die Marktmißbrauchsrichtlinie und ihre Umsetzung durch das AnSVG das bisher geltende Insiderrecht geändert haben. Vorab sei bemerkt, daß die Aufgabe, das neue Recht einigermaßen zutreffend zu interpretieren, durch die Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens, das schließlich in die Neufassung des WpHG eingemündet ist, nicht gerade erleichtert wird: Die europarechtlichen Vorgaben finden sich nicht mehr nur in einer einzigen Richtlinie, sondern sind aufgrund des Komitologieverfahrens über zahlreiche Rechtsakte verteilt. Für das Insiderrecht sind neben der Marktmißbrauchsrichtlinie mehrere Durchführungsrichtlinien und eine Verordnung der Kommission von Bedeutung, für deren Verständnis wiederum die CESR-Vorschläge zusätzliche Anhaltspunkte bieten. Da schon die deutsche Fassung der Richtlinien in etlichen Punkten von den jeweiligen englischen Version und das WpHG wiederum nicht selten von den Richtlinien abweicht, entsteht bisweilen eine Art "stille Post"-Effekt, der es noch mehr als schon bislang notwendig macht, sich bei der Auslegung der Begriffe des WpHG zu vergewissern, ob sich die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber innerhalb des europarechtlichen Rahmens bewegt. Insbesondere auf der Sanktionenseite ist das nicht durchweg der Fall.
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1. Das Gemeinschaftsrecht garantiert durch Art. 108 EGV umfassend die Weisungsfreiheit der Europäischen Zentralbank und der nationalen Zentralbanken als Institution. Diese Garantie erfasst auch die natürlichen Personen, die Mitglieder der Entscheidungsgremien sind. 2. Hinzu treten weiter Regelungen des Gemeinschaftsvertrages und der Satzung von ESZB und EZB, welche diese Garantie zu einer allgemeinen Unabhängigkeitsgarantie ausbauen und verstärken. 3. Garantiert ist vor allem auch die persönlicher Unabhängigkeit der Mitglieder in den Entscheidungsgremien. 4. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, sind diese Regelungen für das sekundäre Gemeinschaftsrecht unantastbar. Als Teil des primären Gemeinschaftsrechts können sie prinzipiell nur durch Vertragsänderung, also einstimmig verändert werden. 5. Diese europarechtlichen Garantien werden über Art. 88 Satz 2 GG für die Bundesbank als integrales Bestandteil des ESZB in das deutsche Verfassungsrecht transponiert. Daraus ergibt sich eine „gemeinschaftsrechtlich vermittelte verfassungsrechtliche Unabhängigkeitsgarantie“ für die Bundesbank. 6. Die Regelung ist mit dem Demokratieprinzip vereinbar. 7. Änderungen der umfassenden Garantie können die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der währungs- und notenbankpolitischen Befugnisse auf das ESZB entfallen lassen. 8. Der Entwurf einer Verfassung für Europa enthält keine verfassungsrechtlich relevanten Relativierungen der Unabhängigkeitsgarantie. 9. Das Ziel der Preisstabilität hat den ihm gebührenden Rang behalten. Bei genauer Analyse zeigt sich auch, dass sein besonderer Rang für die Tätigkeit des ESZB nicht beeinträchtigt ist. 10. Ein Vergleich der verschiedenen sprachlichen Fassungen des Verfassungsvertrages zeigt auch, dass – entgegen dem deutschen Text – die EZB nicht als – möglicherweise weniger unabhängiges - Organ der EU, sondern als sonstige Einrichtung eingestuft worden ist.
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Die rechtliche Beurteilung der Verwendung des Gewinns von Zentralbanken bewegt sich im Überschneidungsbereich von: 1) Währungsrecht 2) Finanzverfassungsrecht und 3) Finanzpolitik. Rechtliche Bedenken ergeben sich im Wesentlichen aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Staatsfinanzierung sowie aus der Garantie der Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank und der Bundesbank. Maßgebende Rechtsquellen sind sowohl das Recht der Europäischen Union als auch das deutsche Finanzverfassungsrecht, angereichert um das einfache Haushaltsrecht des Bundes.
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Das Recht der sog. eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist in der jüngeren Vergangenheit zunehmend Gegenstand der Kritik geworden. Mit dem nachfolgenden Beitrag wird auf der Grundlage einer kritischen Analyse der lex lata ein Vorschlag für eine Vereinfachung der Regeln über die Gesellschafterfremdfinanzierung in der Krise entwickelt.
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Die Studie befaßt sich mit den rechtlichen Anforderungen an die Umwandlung und den Umtausch von Finanzinstrumenten. Finanzinstrumente in dem hier gemeinten Sinne sind Aktien und ausgewählte Schuldverschreibungsformen (Finanzierungsgenußrechte; Wandelschuldverschreibungen; einfache Schuldverschreibungen). Die Umwandlung oder der Umtausch von Finanzinstrumenten, zusammenfassend auch als Konversion bezeichnet, sind Verfügungsgeschäfte. Dabei werden hier nur Verfügungsgeschäfte zwischen dem Emittenten und dem Investor betrachtet. Nicht behandelt werden auch die besonderen Gestaltungsfragen und Gestaltungsmöglichkeiten, die sich für die Emittenten und Investoren bei der Umstrukturierung (Umwandlung, Konzernierung usw.) des Emittenten selbst ergeben. ....