Rechtswissenschaft
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This Paper will look at the changing nature of asset management, and will examine the nature of the European framework for collective investment undertakings, enshrined in the UCITS Directive2 in that light. This question whether the UCITS Directive in its current form remains an appropriate European response to the changing investment management landscape is an issue with which the European Commission is actively engaging through its Green Paper on the Enhancement of the EU Framework for Investment Funds, published in July 2005.3 But before considering these important questions, it is necessary to begin with an idea of what a collective investment, more specifically a UCITS actually is and how it fits conceptually in the broader world of pooled investments.....
Besprechung der Entscheidungen BGH vom 10. 10. 2005 - II ZR 90/03 und II ZR 148/03, Der Konzern 2006, 269, 272 (Mangusta/Commerzbank I und II) 1. Beiden Urteilen in Sachen Mangusta/Commerzbank ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Senat hat das Recht des genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss sachgerecht fortentwickelt. 2. In der ersten Entscheidung hat der Senat zutreffend die Frage nach einer Vorabberichtspflicht des Vorstands verneint und sich dabei ausdrücklich gegen namhafte Stimmen des Schrifttums gewandt. Eine solche Berichtspflicht ist abzulehnen, weil sie einen übertriebenen Formalismus bedeuten würde und voraussichtlich die durch Siemens/Nold gewonnene Flexibilisierung beim genehmigten Kapital nicht unerheblich einschränken würde. 3. Zutreffend ist auch die Ablehnung einer analogen Anwendung der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage auf Beschlüsse der Verwaltung. Hier hätte es u.E. allerdings näher gelegen, die Analogie mangels planwidriger Regelungslücke zu verneinen. 4. Anerkennung verdient schließlich auch die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage als Instrument zur Kontrolle der Verwaltungsbeschlüsse über ein genehmigtes Kapital mit Bezugsrechtsausschluss. Ein Feststellungsurteil hat die Funktion, der Verwaltung direkt eine Kompetenzüberschreitung aufzuzeigen. Andere den Aktionären zur Verfügung stehende Rechtsbehelfe ermöglichen lediglich eine inzidente Kontrolle des Handelns der verantwortlichen Organe. Einen auf die Pflichtwidrigkeit fokussierten Rechtsschutz bietet nur die allgemeine Feststellungsklage. Das Feststellungsinteresse der Aktionär begründet der Senat insbesondere damit, dass die Verwaltungsorgane aus einem gegen ihr Verhalten gemünzten Feststellungsurteil die notwendigen Folgerungen ziehen werden. Dem kann letztlich gefolgt werden, wenngleich der vom Senat hier angelegte Maßstab doch sehr großzügig erscheint. Ein zusätzliches Missbrauchspotenzial, das über jenes hinausgeht, das mit einer Unterlassungsklage oder einer Unterlassungsverfügung verbunden ist, wird durch die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage und der zugehörigen Regelungsverfügung nicht geschaffen.
Anfang 2005 wurde die Schweizer „Capital Efficiency Group“ von den Lesern der bekannten Publikation „Structured Finance International“ mit dem Preis “Innovativster Asset Back Deal des Jahres 2004” ausgezeichnet sowie von „The Banker“ für einen der „Deals of the Year“ gewürdigt. Prämiert wurde die Entwicklung von „Preferred Pooled Shares“ (PREPS). Was verbirgt sich hinter diesem Konstrukt? Bei PREPS handelt es sich um ein Finanzprodukt der „Capital Efficiency Group“, die sich den Eigennamen „PREPS“ als Marke hat eintragen lassen. PREPS ist somit nur der Name eines speziellen Finanzinstruments. Die Bezeichnung PREPS wird aber gleichsam stellvertretend für eine Vielzahl von Finanzprodukten, durch die in eigenkapitalähnliche Finanztitel des Mittelstands investiert wird, verwendet. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang „ge/mit“ und „equiNotes“ sowie einige weniger populäre Produkte. Jedes dieser Finanzprodukte weist im Detail eine andere Struktur auf, grundsätzlich basieren aber alle auf derselben Grundidee. Die folgenden Ausführungen stellen die Struktur und Funktionsweise dieser Finanzprodukte dar. Weitere Abschnitte erörtern sodann den wirtschaftlichen Hintergrund und die rechtlichen Rahmenbedingungen.
Die Aktiengesellschaft ist die klassische Rechtsform des Großunternehmens; sie ist als Rechtsinstitution speziell zum Zweck der Gründung und Leitung von Großunternehmen ausgebildet worden. Das gilt auch für die Formen ihrer Finanzierung (Aktiengesellschaft als „Kapitalsammelbecken“), und zwar nicht nur der Außenfinanzierung durch Eigenkapital. Auch die Formen und besonderen Merkmale der Fremdkapitalfinanzierung der großen Aktiengesellschaft erklären sich daraus, daß hier große Kapitalbeträge nicht durch einen einzelnen oder eine kleine Gruppe von Investoren mit Hilfe eigener Mittel, sondern mittelbar oder unmittelbar durch das Publikum aufgebracht werden sollen, weil die erforderlichen Eigenmittel Einzelpersonen entweder nicht zu Gebote stehen, oder sich die Eigenmittelfinanzierung durch Einzelpersonen aus Erwägungen der Risikostreuung verbietet. In diesem Falle muß das Publikum angesprochen werden. Bei der Fremdkapitalfinanzierung geschieht dies auf zwei Wegen: Durch Einschaltung eines Finanzintermediärs, typischerweise eines Kreditinstituts, dem die Investoren ihre Gelder als Einlagen anvertrauen, und das diese Gelder in Unternehmenskredite transformiert, oder durch gezielte Ansprache des Kapitalmarkts seitens des kapitalnachfragenden Unternehmens, z. B. durch Emission einer Anleihe. Die Vergabe von Unternehmenskrediten durch ein Kreditinstitut wird allerdings herkömmlich nicht mit der Unternehmensfinanzierung durch das Publikum in Verbindung gebracht. Vielmehr wird die bankgestützte Unternehmensfinanzierung geradezu als Gegensatz zur Publikumsfinanzierung verstanden. Hartmut Schmidt hat aber bereits 1986 darauf hingewiesen, daß Anteilsmärkte und Kreditmärkte funktional dieselben Aufgaben erfüllen. Diese Sichtweise hat sich durchgesetzt. Aus heutiger institutionenökonomischer Sicht hat die Kreditfinanzierung durch einen Finanzintermediär, also etwa durch ein Kreditinstitut, das sich, neben dem Eigenkapital seiner Aktionäre, vor allem durch Einlagen seiner Kunden, also des Publikums, refinanziert, dieselbe Funktion wie die unmittelbare (Anleihe-) Finanzierung durch das Publikum; darauf ist sogleich zurückzukommen. Der folgende rechtshistorische Rückblick belegt, daß Entwicklung und Einsatz des mit Depositen refinanzierten Großkredits und die Entwicklung der Anleihefinanzierung der Aktiengesellschaft in Deutschland etwa zur selben Zeit eingesetzt haben.