Rechtswissenschaft
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Die Masterarbeit untersucht die Beziehungen zwischen der Europäischen Union und der Volksrepublik China im Hinblick auf die Menschenrechtspolitk der EU. Anhand der chinapolitischen Strategiepapiere der EU wird der Frage nachgegangen, wie sich die Menschenrechtspolitik der EU gegenüber der Volksrepublik seit den Geschehnissen von 1989 entwickelt hat und inwiefern die von der EU verfolgten Politiken von Erfolg gekrönt waren.
This paper makes a case for the future development of European corporate law through regulatory competition rather than EC legislation. It is for the first time becoming legally possible for firms within the EU to select the national company law that they wish to govern their activities. A significant number of firms can be expected to exercise this freedom, and national legislatures can be expected to respond by seeking to make their company laws more attractive to firms. Whilst the UK is likely to be the single most successful jurisdiction in attracting firms, the presence of different models of corporate governance within Europe make it quite possible that competition will result in specialisation rather than convergence, and that no Member State will come to dominate as Delaware has done in the US. Procedural safeguards in the legal framework will direct the selection of laws which increase social welfare, as opposed simply to the welfare of those making the choice. Given that European legislators cannot be sure of the ‘optimal’ model for company law, the future of European company law-making would better be left with Member States than take the form of harmonized legislation.
„Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden“ (§ 57 Abs. 2 AktG). Uns scheint dieses Zinsverbot heute selbstverständlich und geradezu dem Wesen der Aktie eigen. So heißt es hierzu etwa bei Lutter: „Der Aktionär ist risikotragender Mitunternehmer. Seine Einlage ist nie ein Darlehen im Sinne eines zu verzinsenden Fremdkapitals der AG. „Zinsen“ auf seine Einlagen sind deshalb ein Widerspruch in sich selbst…“. Danach lassen sich Fremdkapital und Eigenkapital zwar nicht so voneinander unterscheiden und daran erkennen, daß der Fremdkapitalgeber immer nur einen gewinnunabhängigen „Zins“, der Eigenkapitalgeber einen Gewinnanteil als Dividende erhält. Denn die Vergütung des Fremdkapitalgebers kann, wie etwa die Zwischenform des partiarischen Darlehens belegt, auch nach dem Gewinn des Schuldnerunternehmens bemessen werden. Zum Wesen der Eigenkapitalfinanzierung dagegen scheint, jedenfalls im Fall der Aktiengesellschaft, das Verbot der gewinnunabhängigen Verzinsung zu gehören. Das Zinsverbot ist heute in leicht veränderter Form auch im europäischen Recht und damit im Recht der Mitgliedstaaten der Union fest verankert und gehört dort zum ehernen Bestand, dessen Änderung jedenfalls derzeit nicht beabsichtigt ist. Ein Blick in die Rechtsgeschichte und auf andere Rechtsordnungen belehrt uns freilich darüber, daß die Zusage von Zinsen auf die Einlagen der Aktionäre nicht immer und überall als unzulässig angesehen wurden und werden. Im deutschen Recht wurden bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts die Finanzierungstitel „Aktie“ und „Obligation“ terminologisch häufig vermengt, und zwar wohl nicht zuletzt deshalb, weil sich das Verbot, die eingezahlten Einlagen gewinnunabhängig zu verzinsen, erst um diese Zeit in der Gesetzgebung durchgesetzt hat. Aktienzinsen während der Gründungsphase („Bauzinsen“) waren sogar bis zur Umsetzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 1979 zulässig. Die nachstehende Studie zeichnet die historische Entwicklung des Zinsverbots im deutschen Recht nach und entfaltet das eingehend erwogene Für und Wider hierzu.
Als das Programm der diesjährigen Hamburger Non-Profit-Tage konzipiert wurde, war das Thema „Vereinsrechtsreform“ aktueller denn je. Das Bundesministerium der Justiz hatte am 25. August 2004 einen „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts“ vorgelegt, der sich das Ziel gesetzt hatte, „das seit über 100 Jahren im Wesentlichen unveränderte Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) modern zu gestalten, zu vereinfachen und den heutigen Bedürfnissen anzupassen“. Um dieses Ziel zu erreichen, sollte u. a. das sog. Nebenzweckprivileg in § 21 BGB verankert, die Bestimmung des § 22 BGB über den wirtschaftlichen Verein aufgehoben und die bislang auf die Amtsgerichte und Verwaltungsbehörden verteilte Rechtsformaufsicht über eingetragene Vereine bei den Amtsgerichten konzentriert werden. Ferner sollte § 54 BGB mit der Rechtswirklichkeit in Einklang gebracht und den nichtrechtsfähigen Vereinen auch die aktive Parteifähigkeit zugesprochen werden, die § 50 Abs. 2 ZPO ihnen derzeit noch vorenthält. Obwohl der Referentenentwurf nur ausgewählten Verbänden zur Stellungnahme übersandt wurde, hat er in der Vereinslandschaft für erhebliche Unruhe gesorgt. Im Schrifttum hat er überwiegend ein kritisches Echo gefunden: Der Entwurf sei ein unausgereifter, handwerklich mißlungener „Schnellschuß“ mit „verheerenden Folgen für die Verbände und Vereine“. Er verfehle sein Anliegen, zu mehr Rechtsklarheit im Vereinswesen beizutragen, ignoriere die wirklichen Regelungsprobleme und wirke daher „schon jetzt antiquiert“. Unter dem Eindruck dieser Kritik, aber womöglich auch wegen der über die Jahresmitte bestehenden Ungewißheit über die künftigen politischen Kräfteverhältnisse im Lande hat das Bundesjustizministerium * Inhaber der Juniorprofessur für Zivilrecht mit Schwerpunkt deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt a. M. sein Reformprojekt vorerst zurückgestellt. Ob, wann und in welcher Gestalt der Entwurf weiterverfolgt wird, ist derzeit nicht abzusehen. Das Thema „Vereinsrechtsreform“ ist damit jedoch keineswegs erledigt. Wie im folgenden gezeigt werden soll, weist unser in die Jahre gekommenes Vereinsrecht nämlich in der Tat einige rechtspolitisch bedenkliche Defizite auf, die nicht ausschließlich durch Rechtsprechung und Wissenschaft behoben werden können. Diese Defizite sind freilich nicht durchweg dort zu finden, wo das Bundesjustizministerium sie ausgemacht haben will, und deswegen wird es nötig sein, den Blick auf andere Regelungsprobleme auszuweiten, die der Referentenentwurf nicht einmal andeutet. Andererseits wäre es verfrüht, den Entwurf schon jetzt vollständig aus der rechtspolitischen Debatte auszublenden, denn immerhin vermittelt er einen ersten Eindruck davon, wie man sich in Berlin-Mitte ein modernes Vereinsrecht vorstellt. Der Beitrag stellt daher die Änderungsvorschläge des Entwurfs auf den Prüfstand, um sie mit eigenen Reformvorstellungen zu kontrastieren. Er beschränkt sich auf ausgewählte Rechtsfragen rund um die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen.
Rechtsphilosophie
(1922)
Die Präsenz in den Hauptversammlungen der großen deutschen Aktiengesellschaften ist seit Jahren rückläufig. Die durchschnittliche Hauptversammlungspräsenz bei den 30 DAXnotierten Unternehmen lag 2005 nur noch bei 45,87 %, gegenüber immerhin 60,95 % im Jahr 1998. Im Zusammenhang mit den Initiativen institutioneller Anleger bei der Deutschen Börse AG im Sommer diesen Jahres hat die Besorgnis zugenommen, Minderheiten könnten die Abwesenheit von mehr als der Hälfte der Stimmberechtigten dazu nutzen, in den Hauptversammlungen verstärkt Einfluss auf weitreichende Unternehmensentscheidungen auszuüben, um Sondervorteile zu erzielen. Unabhängig davon ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass bei geringer Hauptversammlungspräsenz unter Umständen eine kleine Kapitalminderheit Entscheidungen trifft, bei denen sie nicht von denjenigen, die diese Entscheidungen gleichfalls betrifft, kontrolliert und, falls erforderlich, korrigiert wird. Um dem Problem sinkender Hauptversammlungspräsenzen zu begegnen, werden auf nationaler wie internationaler Ebene verschiedene Maßnahmen erwogen. Im Zusammenhang mit der Vereinfachung der Vertretung der Aktionäre in der Hauptversammlung wird vorgeschlagen, über den in § 134 III S. 3 AktG bereits vorgesehenen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft (sog. Proxy-Stimmrecht) hinaus einen von der Gesellschaft unabhängigen Stimmrechtsvertreter gesetzlich vorzusehen. Im Übrigen gehen die Empfehlungen von der verstärkten Nutzung neuer technischer Kommunikationsmittel bei der Stimmabgabe (Stichwort „virtuelle Hauptversammlung“) bis zur verstärkten Einführung von Namensaktien, um die Kommunikation mit den Aktionären zu erleichtern. Als Antwort auf den zunehmenden Einfluss internationaler Investoren, die derzeit aus Zeit- und Kostengründen, wegen sprachlicher Probleme, zu knapp bemessener Einladungsfristen oder Störungen des Informationsflusses zwischen ihnen und der Gesellschaft regelmäßig nicht an den Hauptversammlungen europäischer Aktiengesellschaften teilnehmen, arbeitet die Europäische Kommission zudem an einem Richtlinienentwurf, der die grenzüberschreitende Stimmrechtsausübung fördern soll. Im Zusammenhang hiermit sind auch auf die Bemühungen der Europäischen Kommission zu sehen, mittelfristig eine verstärkte Offenlegung der Anlage- und Abstimmungsstrategien institutioneller Investoren zu erreichen. Hierdurch soll eine intensivere Mitwirkung dieser Aktionärsgruppe in den Angelegenheiten der Gesellschaft gewährleistet werden. Die verstärkte Teilnahme bzw. die Offenlegung des Abstimmungsverhaltens von Investmentfonds, Versicherungen und Pensionskassen ist auch Inhalt von Empfehlungen nationaler sowie internationaler Organisationen. Bereits in der letzten Legislaturperiode hat die Arbeitsgruppe Finanzmarktgesetzgebung des Justiz- und Finanzministeriums den Vorschlag eines sog. Dividendenbonus für diejenigen Aktionäre erwogen, die ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung ausüben. Im Anschluss daran entwickelte sich eine lebhafte Diskussion, in der sich sowohl Stimmen in der Literatur als auch Interessenverbände für die Einführung eines finanziellen Anreizsystems für Aktionäre in Form eines Dividendenbonus aussprachen. Vorbildfunktion für eine entsprechende Regelung in Deutschland wird dabei der spanischen Hauptversammlungspraxis zugesprochen. Dort geben die meisten großen Unternehmen des spanischen Standardwerteindex Ibex 35 einen finanziellen Anreiz für die Hauptversammlungspräsenz. Die Zahlungen liegen zwischen zwei und zehn Cent pro Aktie. Hierdurch konnte das Interesse am Besuch der Hauptversammlung generell gesteigert werden. Der Energiekonzern Endesa schaffte es mit einem Bonus von zwei Cent, die Präsenz von 37 % auf 66 % nahezu zu verdoppeln. Diese Erfolge in Spanien sind darauf zurückzuführen, dass die dortigen Depotbanken durch die Auszahlung der sog. prima de asistencia dazu veranlasst wurden, sich im Dienste einer bestmöglichen Wahrnehmung der Interessen ihrer Kunden auch ohne ausdrückliche Aufforderung um eine entsprechende Stimmrechtsvollmacht zu bemühen. Im Folgenden wird versucht darzulegen, wie die Regelung eines finanziellen Anreizes zur Stärkung der Hauptversammlungspräsenzen sinnvoll gestaltet werden könnte und welche gesetzgeberischen Schritte notwendig sind, um die Zahlung eines Bonus für die Präsenz in der Hauptversammlung zu ermöglichen.
Plenarvortrag Weltkongress der Rechtsphilosophie und Sozialphilosophie, 24.-29. Mai, Granada 2005. S.a. die deutsche Fassung: "Die anonyme Matrix: Menschenrechtsverletzungen durch "private" transnationale Akteure". Spanische Fassung: Sociedad global, justicia fragmentada: sobre la violatión de los derechos humanos por actores transnacionales 'privados'. In: Manuel Escamilla and Modesto Saavedra (eds.), Law and Justice in a global society, International Association for philosophy of law and social philosophy, Granada 2005, S. 547-562 und in "Anales de öa Catedra Francisco Suarez 2005". S.a. Teubner, Gunther: Globalized Justice - Fragmented Justice. Human Rights Violations by "Private" Transnational Actors
Die Enquete-Kommission des 14. Deutschen Bundestages „Recht und Ethik der modernen Medizin“ hat die Aufgabe, Kriterien für die ethische Bewertungsowie für gesetzgeberisches Handeln in bezug auf neue medizinische Entwicklungen zu erarbeiten. Sie befaßt sich mit drei Themengruppen: der Reproduktionsmedizin und dem Embryonenschutz (Themengruppe 1), der angewandten Forschung und den neuen diagnostischen und therapeutischen Methoden (Themengruppe 2) und den genetischen Daten (Themengruppe 3). In allen drei Bereichen ist eine Klärung der Frage erforderlich, welcher verfassungsrechtliche Status dem Embryo in vitro zukommt. Deutscher Bundestag, Enquete-Kommission „Recht und Ethik der modernen Medizin“, Leistungsbeschreibung für ein Gutachten zum Thema „Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, S. 1. Die Enquete-Kommission hat mich daher beauftragt, ein Gutachten zum verfassungsrechtlichen Status des Embryos in vitro zu erstellen. Die in der Leistungsbeschreibung für das Gutachten Leistungsbeschreibung, S. 3 f. gestellten Untersuchungsfragen betreffen dabei sowohl grundsätzliche Fragen nach den anwendbaren verfassungsrechtlichen Normen als auch konkrete Anwendungsfragen, wie etwa die Auswirkungen des verfassungsrechtlichen Status des Embryos in vitro auf die Präimplantationsdiagnostik, auf die Forschung an menschlichen Embryonen, das therapeutische Klonen und für die Verwendung von Daten, die im Rahmen diagnostischer Maßnahmen gewonnen werden. Das Gutachten wird diese Fragen in zwei Schritten beantworten. Zunächst soll der verfassungsrechtliche Maßstab herausgearbeitet werden (B.), um die 5 maßstäblichen Überlegungen dann im Hinblick auf die gestellten Anwendungsfragen zu konkretisieren (C.).
Dt. Fassung: Der Umgang mit Rechtsparadoxien: Derrida, Luhmann, Wiethölter. In: Christian Joerges und Gunther Teubner (Hg.) Rechtsverfassungsrecht: Recht-Fertigungen zwischen Sozialtheorie und Privatrechtsdogmatik. Nomos, Baden-Baden 2003, 249-272.
Dt. Fassung: Rechtsentfremdungen: Zum gesellschaftlichen Mehrwert des zwölften Kamels, Zeitschrift für Rechtssoziologie 21, 2000, 189-215 und in Gunther Teubner (Hg.) Die Rückgabe des zwölften Kamels: Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit. Lucius & Lucius, Stuttgart 2000, 189-215. Englische Fassung: Alienating Justice: On the Social Surplus Value of the Twelfth Camel. In: David Nelken and Jirí Pribán (Hg.) Law's New Boundaries: Consequences of Legal Autopoiesis. Ashgate, London 2001, 21-44. Französische Fassung: Les multiples aliénations du droit : Sur la plus-value sociale du douzième chameau. Droit et Société 47, 2001, 75-100. Polnische Fassung: Sprawiedliwosc alienujaca : O dodatkowej wartosci dwunastego wielblada. Ius et Lex 1, 2002, 109-132. Italienische Fassung: Le molteplici alienazioni del diritto : Sul plusvalore sociale del dodicesimo camello. In: Annamaria Rufino und Gunther Teubner, Il diritto possibile: Funzioni e prospettive del medium giuridico. Guerini, Milano, 2005, 93-130.
In the current globalization debate the law appears to be entangled in economic and political developments which move into a new dimension of depoliticization, de-centralization and de-individualization. For all the correct observations in detail, though, this debate is bringing about a drastic (polit)economic reduction of the role of law in the globalization process that I wish to challenge in this paper. Here one has to take on Wallerstein’s misconception of “worldwide economies” according to which the formation of the global society is seen as a basically economic process. Autonomous globalization processes in other social spheres running parallel to economic globalization need to be taken seriously. In protest against such (polit)economic reductionism several strands of the debate, among them the neo-institutionalist theory of “global culture”, post-modern concepts of global legal pluralism, systems theory studies of differentiated global society and various versions of “global civil society” have shaped a concept of a polycentric globalization. From these angles the remarkable multiplicity of the world society, in which tendencies to re-politicization, re-regionalization and re-individualization are becoming visible at the same time, becomes evident. I shall contrast two current theses on the globalization of law with two less current counter-theses: First thesis: globalization is relevant for law because the emergence of global markets undermines the control potential of national policy, and therefore also the chances of legal regulation. First counter-thesis: globalization produces a set of problems intrinsic to law itself, consisting in a change to the dominant lawmaking processes. Second thesis: globalization means that the law institutionalizes the worldwide shift in power from governmental actors to economic actors. Second counter-thesis: globalization means that the law has a chance of contributing to a dual constitution of autonomous sectors of world society.
Englische Fassung: Legal Irritants: Good Faith in British Law Or How Unifying Law Ends Up in New Differences, Modern Law Review 61, 1998, 11-32 und in: Francis Snyder (Hg.) The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration. Hart, Oxford 2000, 243-267 und in Peter Hall und David Soskice (Hg.) Varieties of Capitalism: The Institutional Foundations of Comparative Advantage. Oxford, Oxford University Press 2001, 417- 441. Portugiesische Fassung: Irritacoes jurídicas: para a co-evolucao de normas jurídicas e regimes de producao. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 153-188.
s.a.: Das Recht hybrider Netzwerke. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 165, 2001, 550-575.. Italienische Fassung: Diritti ibridi: la costituzionalizzazione delle reti private di governance. In: Gunther Teubner, Costituzionalismo societario. Armando, Roma 2004 (im Erscheinen).
Deutsche Fassung: Rechtsentfremdungen: Zum gesellschaftlichen Mehrwert des zwölften Kamels. Zeitschrift für Rechtssoziologie 21, 2000, 189-215 und in Gunther Teubner (Hg.) Die Rückgabe des zwölften Kamels: Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit. Lucius & Lucius, Stuttgart 2000, 189-215. Französische Fassung: Les multiples aliénations du droit : Sur la plus-value sociale du douzième chameau. Droit et Société 47, 2001, 75-100. Polnische Fassung: Sprawiedliwosc alienujaca : O dodatkowej wartosci dwunastego wielblada. Ius et Lex 1, 2002, 109-132. Italienische Fassung: Le molteplici alienazioni del diritto : Sul plusvalore sociale del dodicesimo camello. In: Annamaria Rufino und Gunther Teubner, Il diritto possibile: Funzioni e prospettive del medium giuridico. Guerini, Milano, 2005, 93-130.
Englische Fassung: Alienating Justice: On the Social Surplus Value of the Twelfth Camel. In: David Nelken and Jirí Pribán (Hg.) Law's New Boundaries: Consequences of Legal Autopoiesis. Ashgate, London 2001, 21-44. Französische Fassung: Les multiples aliénations du droit : Sur la plus-value sociale du douzième chameau. Droit et Société 47, 2001, 75-100. Polnische Fassung: Sprawiedliwosc alienujaca : O dodatkowej wartosci dwunastego wielblada. Ius et Lex 1, 2002, 109-132. Italienische Fassung: Le molteplici alienazioni del diritto : Sul plusvalore sociale del dodicesimo camello. In: Annamaria Rufino und Gunther Teubner, Il diritto possibile: Funzioni e prospettive del medium giuridico. Guerini, Milano, 2005, 93-130.
Englische Fassung: Substantive and Reflexive Elements in Modern Law. (EUI Working Paper 1982/14). Law and Society Review 17, 1983, 239-285 und in: Kahei Rokumoto (Hg.) Sociological Theories of Law. Dartmouth, Aldershot 1994, 415-462. Neuabdruck in: Carroll Seron, The Law and Society Canon, Ashgate, Aldershot 2005 (im Erscheinen). Französische Fassung: Eléments 'substantifs' et 'réflexifs' dans le droit moderne. L'Interdit. Revue de Psychanalyse Institutionelle, 1984, 129-132, und Droit et réflexivité: une perspective comparative sur des modèles d'évolution juridique in: Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 3-50. Dänische Fassung: Refleksiv Ret: Udviklingsmodeller i sammenlignende perspektiv. In: Asmund Born, Nils Bredsdorff, Leif Hansen and Finn Hansson (Hg.) Refleksiv Ret. Publication Series of the Institut for Organisation og Arbeidssociologi. Nytfrasamfundsvidenskaberne, Kopenhagen 1988, 21-79.
Deutsche Fassung: Die Episteme des Rechts. Zu den erkenntnistheoretischen Grundlagen des reflexiven Rechts. In: Dieter Grimm (Hg.) Steigende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts. Nomos, Baden-Baden 1990, 115-154. Englische Fassung: How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law. Law and Society Review 23, 1989, 727-757, und in: Wolfgang Krohn, Günter Küppers und Helga Nowotny (Hg.) Self-Organization: Portrait of a Scientific Revolution. Sociology of the Sciences: A Yearbook, Bd. XIV. Kluwer, Boston, 1990, 87-113 und in: M.D.A. Freeman (Hg.) Lloyd's Introduction to Jurisprudence 6. Aufl. Sweet & Maxwell, London 1995, 636-654. Französische Fassung: Pour une épistémologie constructiviste du droit. In Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 171-204. Veränderte Fassung in: Annales: Economies, Sociétés, Civilisations 1992, Paris, 1149-1169. Italienische Fassung: Il diritto come soggetto epistemico: Per una epistemologie giuridica "costruttivista," Rivista critica del diritto privato 8, 1990, 287-326.
Deutsche Fassung: Die Episteme des Rechts. Zu den erkenntnistheoretischen Grundlagen des reflexiven Rechts. In: Dieter Grimm (Hg.) Steigende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts. Nomos, Baden-Baden 1990, 115-154. Französische Fassung: Pour une épistémologie constructiviste du droit. In Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 171-204. Veränderte Fassung in: Annales: Economies, Sociétés, Civilisations 1992, Paris, 1149-1169. Italienische Fassung: Il diritto come soggetto epistemico: Per una epistemologie giuridica "costruttivista," Rivista critica del diritto privato 8, 1990, 287-326.
Englische Fassung: How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law. Law and Society Review 23, 1989, 727-757, und in: Wolfgang Krohn, Günter Küppers und Helga Nowotny (Hg.) Self-Organization: Portrait of a Scientific Revolution. Sociology of the Sciences: A Yearbook, Bd. XIV. Kluwer, Boston, 1990, 87-113 und in: M.D.A. Freeman (Hg.) Lloyd's Introduction to Jurisprudence 6. Aufl. Sweet & Maxwell, London 1995, 636-654. Französische Fassung: Pour une épistémologie constructiviste du droit. In Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 171-204. Veränderte Fassung in: Annales: Economies, Sociétés, Civilisations 1992, Paris, 1149-1169. Italienische Fassung: Il diritto come soggetto epistemico: Per una epistemologie giuridica "costruttivista," Rivista critica del diritto privato 8, 1990, 287-326.
Deutsche Fassung: Die Episteme des Rechts. Zu den erkenntnistheoretischen Grundlagen des reflexiven Rechts. In: Dieter Grimm (Hg.) Steigende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts. Nomos, Baden-Baden 1990, 115-154. Englische Fassung: How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law. Law and Society Review 23, 1989, 727-757, und in: Wolfgang Krohn, Günter Küppers und Helga Nowotny (Hg.) Self-Organization: Portrait of a Scientific Revolution. Sociology of the Sciences: A Yearbook, Bd. XIV. Kluwer, Boston, 1990, 87-113 und in: M.D.A. Freeman (Hg.) Lloyd's Introduction to Jurisprudence 6. Aufl. Sweet & Maxwell, London 1995, 636-654. Französische Fassung: Pour une épistémologie constructiviste du droit. In Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 171-204. Veränderte Fassung in: Annales: Economies, Sociétés, Civilisations 1992, Paris, 1149-1169. Italienische Fassung: Il diritto come soggetto epistemico: Per una epistemologie giuridica "costruttivista," Rivista critica del diritto privato 8, 1990, 287-326.
By order of 29 November 1999 the Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) referred to the European Court of Justice (ECJ) for a preliminary ruling under Article 234 EC two questions regarding the interpretation of the "doorstep-selling directive", and the "consumer credit directive", which arose in the course of proceedings involving Mr and Mrs Heininger, who took out from the Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG bank a loan to purchase a flat, secured by a charge on the property (Grundschuld). Five years later they sought to cancel the credit agreement, maintaining that an estate agent had called uninvited at their home and induced them to purchase the flat in question and - at the same time acting on a self-employed basis as agent for the bank - to enter into the loan agreement, without informing them of their right of cancellation. Article 1 para. 1 of the doorstep-selling directive provides that it applies to contracts under which a trader supplies goods or services to a consumer and which are concluded during a visit by a trader to the consumer's home where the visit does not take place at the express request of the consumer'. Article 3 para. 2 a) of that directive provides that the directive shall not apply to contracts for the construction, sale and rental of immovable property or contracts concerning other rights relating to immovable property. Article 4 of the directive provides that traders shall be required to give consumers written notice of their right of cancellation. Article 5 provides that the consumer shall have the right to cancel the contract within seven days from receipt by the consumer of the notice. Article 2 of the consumer credit directive provides that it shall not apply to credit agreements intended primarily for the purpose of acquiring or retaining property rights in land or in an existing or projected building, and that Article 1 a) and Articles 4 to 12 of the directive shall not apply to credit agreements, secured by mortgage on immovable property. The German legislation transposing the doorstep-selling directive (the "HWiG") provides for a right of cancellation by the consumer within a period of one week, if a transaction is entered into away from the trader's business premises. The cooling-off period does not start to run until the customer receives a notice in writing containing information on this right and if that notice is not given, the right of cancellation will not lapse until one month after both parties have performed their obligations under the agreement in full. Section 5 para. 2 of the HwiG provides that where the transaction also falls within the scope of the legislation transposing the consumer credit directive (the "VerbrKrG"), only the provisions of the latter are to apply. Section 3 para. 2 of the VerbrKrG, in setting out the exceptions to the scope of that law, provides that inter alia Section 7 (right of cancellation) shall not apply to credit agreements in which credit is subject to the giving of security by way of a charge on immovable property, and is granted on usual terms for credits secured by a charge on immovable property and the intermediate financing of the same. Given this legal framework it is obvious that the Heiningers could not cancel the credit agreement according to the VerbrKrG. Although the agreement constitutes a consumer credit under section 1 VerbrKrG, the right of revocation is excluded by section 3 para. 2 VerbrKrG, the exclusion of which is backed by the consumer credit directive. Although the credit agreement was entered into away from the banks business premises, they as well could not cancel it under the HWiG since this law is not applicable to consumer credit agreements. Thus, the claim of the Heiningers was denied by German courts until the Federal Court of Justice raised the question, if the subsidiarity clause in section 5 para. 2 of the HWiG constitutes a contradiction to the provisions of the door step selling directive.
Global Governance bezeichnet ein produktives Zusammenwirken aller an einer effizienten und legitimen Lösung von grenzüberschreitenden Sachproblemen ernsthaft interessierten Akteure. Es handelt sich weder um Multilateralismus noch um Unilateralismus, sondern um eine Koalition des Weltbürgertums. Auf dem Gebiet des privaten Wirtschaftsrechts gibt es zwei Beispiele für von solchen zivilgesellschaftlichen Koalitionen geschaffene Regimes, anhand derer die Funktionsweise transnationaler Rechtssysteme aufgezeigt werden kann. Dabei handelt es sich einerseits um das Recht der Handelsverträge, wo bereits seit geraumer Zeit die Entstehung einer neuen Lex Mercatoria diskutiert wird (I.). Andererseits bildet die von ICANN errichtete Uniform Dispute Resolution Policy für Domain-Namen ein gutes Beispiel für die Entstehung eines transnationalen Markenrechts im Wege der Co-Regulierung (II.). In beiden Fällen ist unter Juristen umstritten, ob es sich überhaupt um Rechtsphänomene, geschweige denn um (autonome) Rechtssysteme handelt. Wie der Konflikt zwischen Traditionalisten und Transnationalisten in der seit gut vierzig Jahren andauernden Debatte um die Lex Mercatoria zeigt, ist diese Frage auf der strukturellen Normebene nicht zu lösen. Es erscheint deshalb als sinnvoll, sich dem Phänomen transnationaler Zivilregimes zunächst unter Verwendung sozialwissenschaftlicher Kriterien beschreibend zu nähern, bevor in einem dritten Schritt gezeigt wird, wie man die Emergenz transnationaler Zivilregimes im Rahmen einer auf operativer Ebene ansetzenden Theorie des Rechts als autopoietisches Kommunikationssystem auch rechtstheoretisch in den Griff bekommen kann (III.). Die folgenden Ausführungen orientieren sich dabei an den von Zangl und Zürn entwickelten Begriffen der Verrechtlichung und Konstitutionalisierung, weil diese eine Beschreibung anhand der der quantitativen Kategorien des Mehr oder Weniger anstelle des juristischen Alles oder Nichts (Recht/Nicht-Recht) ermöglichen.
Das Prinzip Global Governance könnte man wie folgt formulieren: Auf dem Weg zur Lösung der drängenden Probleme der Weltgesellschaft ist jedes Mittel recht, sofern es zu einer effektiven und legitimen Regelung von Sachfragen beitragen kann. Wenn Global Governance auf das Zusammenwirken von internationalen Organisationen, transnationalen Unternehmen und Zivilgesellschaft durch Erarbeitung von globalen Standards (Principles, Guidelines, Codes of Conduct) und deren Umsetzung im Wege der von einer Weltöffentlichkeit kontrollierten Selbstbindung setzt, so kommt darin auch der Unmut der Beteiligten über den Zustand internationaler Verrechtlichung zum Ausdruck. Transnationales Regieren als Alternative bedient sich vornehmlich informeller Steuerungsformen, deren Einsatz zwangsläufig die Frage nach der Effektivität und Legitimität von Global Governance auslöst. Täuschen gesellschaftlich nicht ausreichend legitimierte mächtige Akteure mit der Selbstbindung an Soft-Law nicht bloß Aktivität vor, um eine formal verbindliche internationale Verrechtlichung zu verhindern? So könnte man in Erinnerung an nationale Debatten zum Dauerthema "Selbstregulierung vs. staatliche Regulierung" fragen. In Abwesenheit eines Weltstaates fällt die Gewichtung der Argumente auf globaler Ebene freilich anders aus, da Selbstregulierung besser als gar keine Regulierung ist. Es bleibt aber die Frage, ob das Ergebnis von transnationalem Regieren immer nur in "unverbindlichem" und deshalb "ineffektivem" Soft-Law bestehen muss, oder ob auch nichtstaatliche Akteure in der Lage sind, funktionale Äquivalente zum staatlichen Recht ("Hard Code") zu produzieren. Gibt es also ein "selbst geschaffenes Recht der globalen Zivilgesellschaft" (Teubner 2000; Calliess 2003)? Am Beispiel der Lex Mercatoria, dem transnationalen Recht der grenzüberschreitenden Handelsverträge, soll im Folgenden gezeigt werden, unter welchen Bedingungen private Selbstregulierung auf globaler Ebene nicht nur effektiv, sondern auch legitim sein kann. In einem ersten Schritt wird die Problemlage erläutert, vor deren Hintergrund sich die Entstehung der Lex Mercatoria als Reaktion auf ein Versagen des nationalen und internationalen Rechts der grenzüberschreitenden Handelsverträge verstehen lässt. Sodann wird analysiert, wie in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit durch Zusammenwirken von Spruchpraxis, Privatkodifikationen und kommunikativer Vernetzung über Internet-Datenbanken "Hard Code" entsteht, um schließlich Rückschlüsse auf den Grad der Verrechtlichung und Konstitutionalisierung der Lex Mercatoria zu ziehen.
Vor gut einem Jahr ist im Archiv für die civilistische Praxis ein Aufsatz erschienen, in welchem ich mich mit den Perspektiven des Verbrauchervertragsrechts nach der Schuldrechtsreform auseinandergesetzt habe. Der leicht provozierende Unterton der dort vorgetragenen Kritik hat nun nicht nur – wie beabsichtigt – den einen oder anderen Leser zum Lachen verführt, sondern offensichtlich auch Irritationen bezüglich der Richtung hervorgerufen, in die der Verbraucherschutzzug in Zukunft fahren soll: zurück in die Siebziger Jahre und – nach erneutem Schlagen vergangener Schlachten – ins bürgerliche Formalrecht des 19. Jahrhundert? Oder was soll mit dem Stichwort "Prozedurales Verbrauchervertragsrecht" gemeint sein? Ich möchte an dieser Stelle einen Präzisierungsversuch unternehmen.
In the early Nineties the Hague Conference on International Private Law on initiative of the United States started negotiations on a Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (the "Hague Convention"). In October 1999 the Special Commission on duty presented a preliminary text, which was drafted quite closely to the European Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (the "Brussels Convention"). The latter was concluded between the then 6 Member States of the EEC in Brussels in 1968 and amended several times on occasion of the entry of new Member States. In 2000, after the Treaty of Amsterdam altered the legal basis for judicial co-operation in civil matters in Europe, it was transformed into an EC Regulation (the "Brussels I Regulation"). The 1999 draft of the Hague Convention was heavily criticized by the USA and other states for its European approach of a double convention, regulating not only the recognition and enforcement of judgments, but at the same time the extent of and the limits to jurisdiction to adjudicate in international cases. During a diplomatic conference in June 2001 a second draft was presented which contained alternative versions of several articles and thus resembled more the existing dissent than a draft convention would. Difficulties to reach a consensus remained, especially with regard to activity based jurisdiction, intellectual property, consumer rights and employee rights. In addition, the appropriateness of the whole draft was questioned in light of the problems posed by the de-territorialization of relevant conduct through the advent of the Internet. In April 2002 it was decided to continue negotiations on an informal level on the basis of a nucleus approach. The core consensus as identified by a working group, however, was not very broad. The experts involved came to the conclusion that the project should be limited to choice of court agreements. In March 2004 a draft was presented which sets out its aims as follows: "The objective of the Convention is to make exclusive choice of court agreements as effective as possible in the context of international business. The hope is that the Convention will do for choice of court agreements what the New York Convention of 1958 has done for arbitration agreements." In April 2004 the Special Commission of the Hague Conference adopted a Draft "Convention on Exclusive Choice of Court Agreements", which according to its Art. 2 No. 1 a) is not applicable to choice of court agreements, to which a natural person acting primarily for personal, family or household purposes (a consumer) is a party". The broader project of a global judgments convention thus seems to be abandoned, or at least to be postponed for an unlimited time period. There are - of course - several reasons why the Hague Judgments project failed. Samuel Baumgartner has described an important one as the "Justizkonflikt" between the United States and Europe or, more specifically Germany. Within the context of the general topic of this conference, that is (international) jurisdiction for human rights, in the remainder of this presentation I shall elaborate on the socio-cultural aspects of the impartiality of judgments and their enforcement on a global scale.
Kommentar zum Referat von Aurelia Colombi Ciacchi zum Thema "Der Aktionsplan der Europäischen Kommission für ein kohärenteres Vertragsrecht: Wo bleibt die Rückbindung an die Europäische Verfassung?" auf der 15. Tagung der Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler im September 2004 in Göttingen, erscheint in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004
"Allgemeines Allgemeinrecht (nicht nur) als Privatrecht", "Rechtsverfassungsrecht", und "prozedurales Recht" als Ermöglichung und Verwirklichung der “autonomen Wahrnehmung von Eigen-Interessen zugleich als/für Allgemein-(Fremd-)Interesse“, als "Zulassung von/ Einlassung auf Autonomien unter vorbehaltenen Kontrollen", als "Freiheit unter Auflagen". Diese Begriffe verweisen auf ein zentrales Anliegen in Rudolf Wiethölters Rechtstheorie, i.e. das "bürgerlich wie antibürgerlich unerledigte nachfeudalistische Sachprojekt Reziprozität". Man kann dieses Anliegen auch in die Frage kleiden, ob und wie Kants Projekt der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, nach dem die Freiheit des einen mit der gleichen Freiheit aller anderen übereinstimmt, unter modernen gesellschaftlichen Bedingungen zu verwirklichen ist. Wiethölters Antwort besteht in vorsichtigen "Skepsis-Verheißungen". Skeptisch bleibt seine Antwort vor allem deshalb, weil er es unternimmt, sich ganz den Herausforderungen der neueren Wissenschafts- und Gesellschaftstheorie auszusetzen, die den alteuropäischen Überbau kantischer Provenienz hoffnungslos dekonstruiert, ja hinweggefegt zu haben scheint. Die "Verheißungen" rühren hingegen von einer nie verleugneten persönlichen Voreingenommenheit für die "kritische Theorie" her, die gegenüber den gesellschaftstheoretischen Konkurrenten der Systemtheorie und der ökonomischen Theorie die Hoffnung auf eine rationale Gesellschaftsintegration nicht grundsätzlich zu verabschieden bereit ist. Das Projekt einer "reflexiven Modernisierung", das Vertreter der kritischen Theorie gegen die Postmoderne in Stellung gebracht haben, verbindet solche Hoffnungen primär mit dem Konzept der "Zivilgesellschaft". Diente die Zivilgesellschaft zunächst dazu, die kritische Theorie unter dem Stichwort der "deliberativen Politik" mit dem demokratischen Verfassungsstaat zu versöhnen, so richten sich die normativen Projektionen im Kontext der gegenwärtigen Globalisierungsdebatte auf eine "Global Civil Society", die in Abwesenheit eines institutionalisierten Weltrechtsstaats den Gedanken an eine "Global Governance" jenseits der nationalen Verfassungsstaaten erträglich machen soll. ...
Das deutsche und europäische Verbrauchervertragsrecht stehen aktuell für eine Tendenz zur Materialisierung des Schuldrechts, i.e. zur Begrenzung der Privatautonomie zugunsten zwingender Vorgaben des nationalen Privatrechts, die auch kollisionsrechtlich gegen eine parteiautonome Rechtswahl abgesichert werden. Während das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip nicht nur das Wirtschaftsaufsichtsrecht, sondern auch weite Teile des Zivilrechts den Innovationskräften des Systemwettbewerbs öffnet, scheint sich das Verbrauchervertragsrecht aufgrund seines Schutzzweckes als mit innovationsoffenen Regulierungsmodellen inkompatibel zu erweisen. Ist damit auf dem Gebiet des Verbraucherverträge nicht nur der individuelle Wettbewerb der Vertragsklauseln sowie der Klauselwerke (AGB) innerhalb einer staatlichen Privatrechtsordnung, sondern auch der institutionelle Wettbewerb zwischen den Verbraucherschutzmodellen der verschiedenen staatlichen Privatrechtsordnungen ausgeschlossen, so verbleibt als potentieller Innovationsspeicher nur der Raum der gesellschaftlichen Selbstregulierung jenseits des (staatlichen) Rechts. Vor diesem Hintergrund wird im folgenden untersucht, ob und inwieweit sich aufgrund der spezifischen Charakteristika der Internetkommunikation im Bereich des globalen E-Commerce eine Verdichtung von Phänomenen der privaten Normsetzung und der sozialen Selbstregulierung beobachten lässt, die als Emergenz eines transnationalen Verbrauchervertragsrecht interpretiert werden kann. Zunächst sollen einige Phänomene alternativer Verbraucherschutzmechanismen im globalen ECommerce beleuchtet werden, die als Privatisierung des Verbrauchervertragsrechts interpretiert werden können (B.), um sodann Ansätzen zu einer Konstitutionalisierung des transnationalen Verbrauchervertragsrechts nachzugehen, die auf eine Zivilisierung dieser Privatregimes gerichtet sind (C.). Schließlich wird ein Ausblick auf potentielle Ziele und Methoden einer innovationsoffenen Regulierung des Wettbewerbs transnationaler Verbraucherschutzregimes gegeben, die im Kern auf einen prozeduralen Rechtsverbraucherschutz hinauslaufen (D.).
Der Titel der Tagung, deren Beiträge dieser Band dokumentiert, ist Programm: Jenseits der postmodernen Abschiedsstimmung, in die manche Reflexion über die Zukunft des Staates je nach theoretischer und politischer Orientierung melancholisch oder mit Schadenfreude verfällt, setzt er voraus, was eigentlich selbstverständlich sein sollte: dass es auch in Zukunft den Staat weder theoretisch noch praktisch zu verabschieden gilt. Er versucht deutlich zu machen, dass es im Jahre 1 eines neuen Jahrtausends in der Berliner Republik nicht mehr um eine Fortsetzung der allgemeinen Verunsicherung der achtziger und neunziger Jahre gehen kann. Es reicht nicht theoretisch (und manchmal – so scheint es – nur theoretisch und ohne zur Kenntnis zu nehmen, welche Rolle moderne Staaten in den Industriegesellschaften faktisch spielen) zu bezweifeln, ob der Staat der Zukunft noch souverän, national, sozial, steuernd, intervenierend etc. sein könne, um nur einige Attribute des Staates zu nennen, die Gegenstand der skeptischen Überlegungen sind. Rückblickend auf die Debatten um die Steuerungsfähigkeit des Staates, die Krise des Sozialstaats, Deregulierung, Privatisierung und Entbürokratisierung sowie Internationalisierung und Globalisierung ist es an der Zeit, Lösungswege zur Diskussion zu stellen. Nach der soziologischen Entzauberung und philosophischen Dekonstruktion des Staates bedarf es gegenwärtig einer Gegenbewegung: der praxisfähigen Rekonstruktion normativer Leitbilder. ...
Seit der Entstehung des modernen Territorialstaats mit seinem Souveränitätsanspruch und dessen Zivilisierung durch die aufklärerische Theorie vom demokratischen Rechtsstaat sind wir es gewohnt, Recht und Staat als notwendige Einheit zu betrachten. Einerseits soll der Staat Rechtsstaat sein, d.h. politische Machtausübung ist nur in den Formen des Rechts und unter Beachtung von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zulässig. Ein eigenständiger Wirk- und Zuständigkeitsbereich der Politik in Form justizfreier Hoheitsakte oder besonderer Gewaltverhältnisse wird negiert. Andererseits ist Recht aber auch nur noch als "Staatsrecht", d.h. als staatlich gesetztes oder zumindest staatlich anerkanntes Recht denkbar. Autonomie im wörtlichen Sinne von Selbstgesetzgebung verblasst angesichts der Dominanz der in der Volkssouveränität verankerten Herrschaft des Gesetzes, so dass privatautonome Rechtsgestaltung durch Verträge von der Rechtsquellenlehre als irrelevant ausgeblendet und sozialautonome Normsetzung in Vereinen und Verbänden nurmehr als derivative, vom Staat abgeleitete Autonomie erklärbar wird. Im Außenverhältnis ist die Souveränität der Nationalstaaten durch das völkerrechtliche [S.62] Prinzip der gegenseitigen Nichteinmischung in innere Angelegenheiten gesichert und gleichzeitig durch das Territorialitätsprinzip begrenzt. Mit Ausnahme des politisch wenig brisanten Privatrechts, das – allerdings nur unter Vorbehalt des ordre public – im Rahmen des (nationalen) internationalen Privatrechts berücksichtigt wird, findet eine gegenseitige Anerkennung ausländischer Rechtsakte nicht statt. Internationales Recht ist nur als Völkervertragsrecht denkbar, welches im Innenverhältnis des Nationalstaates zu seinen Bürgern freilich nur als national umgesetztes Recht Wirkung entfaltet. Das so beschriebene Rechts-Staats-Konzept steht und fällt mit der Möglichkeit wirksamer Grenzziehung. Staatsgrenzen werden deshalb als quasi naturwüchsige (Berge, Flüsse, Küste) angelegt oder mit größter Sorgfalt künstlich materialisiert (Schlagbäume, Zollhäuser). Die symbolische Bedeutung der Visibilisierung von Grenzen kommt nicht zuletzt in der emotionalen Kraft zum Ausdruck, die durch deren Beseitigung – etwa durch Niederreißen von Schlagbäumen in der frühen Phase des europäischen Einigungsprozesses oder beim Fall der Berliner Mauer am Brandenburger Tor – entfesselt wird. Die Abschaffung von Grenzen bildet jedoch den Ausnahmefall und geht regelmäßig mit der Schaffung einer neuen, größeren (vereinigtes Deutschland) oder kleineren (Aufspaltung von Jugoslawien) Territorialgewalt mit Souveränitätsanspruch einher.
Die Zukunft der Privatautonomie : zur neueren Entwicklung eines gemeineuropäischen Rechtsprinzips
(2001)
Der elektronische Handel wird die Wirtschaft tiefgreifend verändern: insoweit herrscht weitgehend Einigkeit. Welche konkreten Auswirkungen sich aus der Etablierung eines elektronischen Weltmarktplatzes für die Handels- und Wettbewerbsstrukturen ergeben werden, ist hingegen unklar. Gegenwärtig konkurrieren zwei unterschiedliche Visionen: Nach einer Ansicht wird die Welt zwar etwas virtueller und vor allem effizienter, im übrigen bleibt aber alles wie es ist. Die Aufregung um die New Economy ist danach völlig übertrieben, in einer anstehenden Konsolidierungsphase werden die meisten Internet-Start-Ups vom Markt verschwinden oder von den großen etablierten Unternehmen übernommen. Wenige Global Player werden die elektronischen Weltmärkte unter sich aufteilen, wobei diese jeweils über regionale Tochterunternehmen tätig werden. Für kleine Unternehmen verbleiben allenfalls Marktnischen. Die Gegenvision beschreibt den elektronischen Handel als Welt des vollständigen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken werden durch das Internet weitgehend beseitigt, so dass auch kleine Unternehmen mit minimalen Investitionen Zugang zum Weltmarkt erlangen können. Standort und Größe eines Unternehmens verlieren an Bedeutung, während Flexibilität, Innovationskraft und Schnelligkeit zu alles entscheidenden Faktoren werden. Zwischen einer auf hoher Markttransparenz beruhenden neuen Verbrauchersouveränität und einem verschärften internationalen Standortwettbewerb werden den "mice" gegenüber den "elephants" die besseren Chancen eingeräumt. Wenn einem die zweite Vision aus wettbewerbspolitischer Sicht auch sympathischer erscheinen mag, so liegt die Wahrheit doch wahrscheinlich – wie so häufig – irgendwo in der Mitte (Klodt, 2001). Der elektronische Handel birgt spezifische Herausforderungen an die Rechts- und Wirtschaftspolitik. So haben die Europäische Union und der deutsche Gesetzgeber in den vergangenen Jahren eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, die wirksame elektronische Vertragsschlüsse ermöglichen und gleichzeitig die Rechte des Verbrauchers sichern sollen (Hübner, 2001).1 Die Politik stößt allerdings auf Grenzen, wo es um inhärent globale Probleme geht (Schäfer, 1999; Engel, 2000). Wo etwa soll der institutionelle Rahmen für den grenzüberschreitenden elektronischen Handel herkommen und wer tritt den Beherrschern der elektronischen Weltmärkte entgegen? Diesen Fragen an eine als interdisziplinäre Institutionentheorie verstandene Rechts- und Wirtschaftstheorie, die im Zweifelsfalle auch ohne Staat und Politik auskommen muss, wird im folgenden nachgegangen.
Indem das Internet als Infrastruktur die Transaktionskosten grenzüberschreitender Kommunikation radikal senkt, wirkt es als Katalysator der Globalisierung der Gesellschaft1. Rechtskollisionen erhalten hierdurch in allen gesellschaftlichen Bereichen eine gesteigerte Bedeutung. Im Rahmen der allgemeinen Debatte um die Etablierung einer Global Governance kommt der Internetgovernance deshalb eine paradigmatische Rolle zu. Aus ökonomischer Sicht steht dabei die Schaffung eines Rechtsrahmens für den globalen E-Commerce im Vordergrund. Im Hinblick auf eine innovationsoffene Regulierung erscheint es in diesem Zusammenhang als reizvoll, der Frage nach einem Rechtsrahmen für den grenzüberschreitenden Business-to-Consumer-E-Commerce nachzugehen. Denn das deutsche und europäische Verbrauchervertragsrecht stehen aktuell eher für eine gegenläufige Tendenz zur Begrenzung der Privatautonomie zugunsten zwingender Vorgaben des Gesetzgebers, die auch kollisionsrechtlich gegen eine parteiautonome Rechtswahl abgesichert werden5. Während etwa das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftsstaatprinzip nicht nur dasWirtschaftsaufsichtsrecht,sondern auch weite Teile des Zivilrechts den Innovationskräften des Systemwettbewerbs öffnet, scheint sich das Verbrauchervertragsrecht aufgrund seines Schutzzweckes als mit innovationsoffenen Regulierungsmodellen inkompatibel zu erweisen. Ist damit auf dem Gebiet des Verbrauchervertragsrechts nicht nur der traditionelle Wettbewerb der individuellen Vertragsklauseln sowie der Klauselwerke (AGB) innerhalb einer staatlichen Privatrechtsordnung, sondern auch der institutionelle Wettbewerb zwischen den Verbraucherschutzmodellen der verschiedenen staatlichen Privatrechtsordnungen ausgeschlossen, so verbleibt als potentieller Innovationsspeicher nur der Raum der gesellschaftlichen Selbstregulierung jenseits des (staatlichen) Rechts. Vor diesem Hintergrund wird im folgenden untersucht, ob und inwieweit sich aufgrund der spezifischen Charakteristika der Internetkommunikation im Bereich des globalen E-Commerce eine Verdichtung von Phänomenen der privaten Normsetzung und der sozialen Selbstregulierung beobachten läßt, die als Emergenz eines transnationalen Verbrauchervertragsrechts interpretiert werden kann. Zunächst soll dabei eine Definition transnationalen Rechts entwickelt werden, die diesen Begriff an die spontanen Innovationskräfte der globalen Zivil(rechts)gesellschaft koppelt (II.). In einem zweiten Schritt werden dann Entstehungsbedingungen und Phänomene eines transnationalen Verbrauchervertragsrechts beleuchtet (III.). Sodann wird der Frage nach einer Konstitutionalisierung des transnationalen Verbrauchervertragsrechts nachgegangen (IV.). Der Beitrag schließt mit einem Ausblick auf potentielle Ziele und Methoden der Regulierung des Wettbewerbs transnationaler Verbraucherschutzregimes (V.).
In April 2003 I commented on the European Commission’s Action Plan on a More Coherent European Contract Law [COM(2003) 68 final] and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention [COM(2002) 654 final].1 While the main argument of that paper, i.e. the common neglect of the inherent interrelation between both the further harmonisation of substantive contract law by directives or through an optional European Civil Code on the one hand and the modernisation of conflict rules for consumer contracts in Art. 5 Rome Convention on the other hand, remain pressing issues, and as the German Law Journal continues its efforts in offering timely and critical analysis on consumer law issues,2 there is a variety of recent developments worth noting.
Das Tetralemma des Rechts : zur Möglichkeit einer Selbstbeschränkung des Kommunikationssystems Recht
(2000)
Was tut das Recht wenn es nichts tut? In diese Frage hat Niklas Luhmann das Problem gekleidet, wie ein judicial self-restraint unter Geltung des Justizverweigerungsverbotes denkbar ist. Eine Beantwortung dieser Frage aus Sicht einer Systemtheorie, die das Recht als operativ geschlossenes Kommunikationssystem im Rahmen einer auf der Erkenntnistheorie des radikalen Konstruktivismus fußenden Theorie der Gesellschaft zu erfassen sucht (Recht als autopoietisches System), hat Luhmann zwar angerissen, aber nicht befriedigend zu Ende gedacht. Besonders interessant ist diese Frage vor dem Hintergrund der Diskussion um ein prozedurales Rechtsparadigma, welches angesichts der gegenwärtigen gesellschaftlichen Umbrüche das überkommene materiale Paradigma ablösen soll (Prozeduralisierung des Rechts). Es erscheint daher reizvoll, auf der Suche nach Antworten einen Beitrag sowohl zur Systemtheorie des Rechts als auch zu einer Theorie des prozeduralen Rechts zu leisten.
Reflexive transnational law : the privatisation of civil law and the civilisation of private law
(2002)
The author examines the emergence of a transnational private law in alternative dispute resolution bodies and private norm formulating agencies from a reflexive law perspective. After introducing the concept of reflexive law he applies the idea of law as a communicative system to the ongoing debate on the existence of a New Law Merchant or lex mercatoria. He then discusses some features of international commercial arbitration (e.g. the lack of transparency) which hinder self-reference (autopoiesis) and thus the production of legal certainty in lex mercatoria as an autonomous legal system. He then contrasts these findings with the Domain Name Dispute Resolution System, which as opposed to Lex Mercatoria was rationally planned and highly formally organised by WIPO and ICANN, and which is allowing for self-reference and thus is designed as an autopoietic legal system, albeit with a very limited scope, i.e. the interference of abusive domain name registrations with trademarks (cybersquatting). From the comparison of both examples the author derives some preliminary ideas regarding a theory of reflexive transnational law, suggesting that the established general trend of privatisation of civil law need to be accompanied by a civilisation of private law, i.e. the constitutionalization of transnational private regimes by embedding them into a procedural constitution of freedom.
Die Verbriefung des Cash Flows eines Unternehmens ist eine in Großbritannien bekannte und etablierte Form der Unternehmensfinanzierung. In Deutschland hat es bisher erst zwei Transaktionen dieser Art gegeben. Die Gründe hierfür liegen in den unterschiedlichen rechtlichen Systemen und den unterschiedlichen Möglichkeiten der Darlehensbesicherung. Dieser Aufsatz beschreibt die diesbezüglichen wesentlichen Unterschiede und stellt Strukturen vor, mit denen auch im deutschen Rechtskreis entsprechende Transaktionen umgesetzt werden können.
S.a. Englische Fassung: Economics of Gift - Positivity of Justice: The Mutual Paranoia of Jacques Derrida and Niklas Luhmann. Theory, Culture and Society 18, 2001, 29-47. Italienische Fassung: Economia del dono, positività della giustizia: la reciproca paranoia di Jacques Derrida e Niklas Luhmann. Sociologia e politiche sociali 6, 2003, 113-130. Portugiesische Fassung: Economia da dádiva ? posividade da rustica; ?assombracao?? mutua entre sistema e différance. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 55-78.
S.a. Deutsche Fassung: Ökonomie der Gabe - Positivität der Gerechtigkeit: Gegenseitige Heimsuchungen von System und différance. In: Albrecht Koschorke und Cornelia Vismann (Hg.) System - Macht - Kultur: Probleme der Systemtheorie. Akademie, Berlin 1999, 199-212. Auch auf unserem Server vorhanden. * Italienische Fassung: Economia del dono, positività della giustizia: la reciproca paranoia di Jacques Derrida e Niklas Luhmann. Sociologia e politiche sociali 6, 2003, 113-130. Portugiesische Fassung: Economia da dádiva ? posividade da rustica; ?assombracao?? mutua entre sistema e différance. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 55-78.
Globalized justice - fragmented justice. Human rights violations by "private" transnational actors
(2005)
Plenarvortrag Weltkongress der Rechtsphilosophie und Sozialphilosophie, 24.-29. Mai, Granada 2005. S.a. die deutsche Fassung: "Die anonyme Matrix: Menschenrechtsverletzungen durch "private" transnationale Akteure". Spanische Fassung: Sociedad global, justicia fragmentada: sobre la violatión de los derechos humanos por actores transnacionales 'privados'. In: Manuel Escamilla and Modesto Saavedra (eds.), Law and Justice in a global society, International Association for philosophy of law and social philosophy, Granada 2005, S. 529-546.
Deutsche Fassung: Expertise als soziale Institution: Die Internalisierung Dritter in den Vertrag. In: Gert Brüggemeier (Hg.) Liber Amicorum Eike Schmidt. Müller, Heidelberg, 2005, 303-334.
Englische Fassung: Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional theory? ("Storrs Lectures 2003/04" Yale Law School) In: Christian Joerges, Inge-Johanne Sand und Gunther Teubner (Hg.) Constitutionalism and Transnational Governance. Hart, Oxford 2004, 3-28. Und in: Ius et Lex 2004, S.31-50. Französische Fassung: Constitutionalisme sociétal et globalisation: Alternatives à la théorie constitutionelle centrée sur l'État. Themis 2005 (im Erscheinen) Italienische Fassung: Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: Gunther Teubner, Costituzionalismo societario. Armando, Roma 2005 (im Erscheinen). Spanische Fassung: Globalización y constitucionalismo social: alternativas a la teoría constitucionalista centrada en el Estado". In: Carlos Gómez-Jara Díez (Hg.), Teoría de sistemas y Derecho penal: Fundamentos y posibilidades de aplicación. Granada: Comares, 2005 (im Erscheinen) und in: Cancio Meliá und Bacigalupo Saggese (Hg.) Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier, 2005 (in Erscheinen)und in: Gunther Teubner, El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, herausgegeben von Carlos Gómez-Jara Diez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005 (im Erscheinen) und Lima: ARA Editores, 2005 (im Erscheinen) Polnische Fassung: Konstytucjonalizm spoleczny: Alternatywy dla teorii konstitucyjnej nakierowanej na panstwo. Ius et Lex 3, 2004, S.5-27.
Das Recht hybrider Netzwerke
(2001)
Englische Fassung: Hybrid Laws: Constitutionalizing Private Governance Networks. In: Robert Kagan and Kenneth Winston (Hg.) Legality and Community: On the Intellectual Legacy of Philip Selznick. Berkeley, Berkeley Public Policy Press 2002, 311-331. Italienische Fassung: Diritti ibridi: la costituzionalizzazione delle reti private di governance. In: Gunther Teubner, Costituzionalismo societario. Armando, Roma 2004 (im Erscheinen).
Plenarvortrag Weltkongress der Rechtsphilosophie und Sozialphilosophie, 24.-29. Mai, Granada 2005. Englische Fassung: Globalized Justice - Fragmented Justice. Human Rights Violations by "Private" Transnational Actors. In: Manuel Escamilla and Modesto Saavedra (eds.), Law and Justice in a global society, International Association for philosophy of law and social philosophy, Granada 2005, S.547-562. Spanische Fassung: Sociedad global, justicia fragmentada: sobre la violatión de los derechos humanos por actores transnacionales 'privados'. In: Manuel Escamilla and Modesto Saavedra (eds.), Law and Justice in a global society, International Association for philosophy of law and social philosophy, Granada 2005, S. 529-546.
Deutsche Fassung: Vertragswelten: Das Recht in der Fragmentierung von private governance regimes. Rechtshistorisches Journal 17, 1998, 234-265. Italienische Fassung: Mondi contrattuali. Discourse rights nel diritto privato. In: Gunther Teubner, Diritto policontesturale: Prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. La città del sole, Neapel 1999, 113-142. Portugiesische Fassung: Mundos contratuais: o direito na fragmentacao de regimes de private governance. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 269-298.
Englische Fassung: Contracting Worlds: Invoking Discourse Rights in Private Governance Regimes (Annual Lecture Edinburgh 1997) Social and Legal Studies 9, 2000, 399-417. Italienische Fassung: Mondi contrattuali. Discourse rights nel diritto privato. In: Gunther Teubner, Diritto policontesturale: Prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. La città del sole, Neapel 1999, 113-142. Portugiesische Fassung: Mundos contratuais: o direito na fragmentacao de regimes de private governance. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 269-298.
s.a. Deutsche Fassung: Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290 und in: Eric Schwarz (Hg.) La théorie des systèmes: une approche inter- et transdisciplinaire. Bösch, Sion 1996, 101-119. Italienische Fassung: La Bukowina globale: il pluralismo giuridico nella società mondiale. Sociologic a politiche sociali 2, 1999, 49-80. Portugiesische Fassung: Bukowina global sobre a emergência de um pluralismo jurídico transnacional. Impulso: Direito e Globalização 14, 2003. Georgische Fassung: Globaluri bukovina: samarTlebrivi pluralizmi msoflio sazogadoebaSi. Journal of the Institute of State and Law of the Georgian Academy of Sciences 2005 (im Erscheinen)
Englische Fassung: Global Bukowina: Legal Pluralism in the World-Society. in: Gunther Teubner (Hg.) Global Law Without A State. Dartsmouth: London 1996, 3-28. Italienische Fassung: La Bukowina globale: il pluralismo giuridico nella società mondiale. Sociologic a politiche sociali 2, 1999, 49-80. Portugiesische Fassung: Bukowina global sobre a emergência de um pluralismo jurídico transnacional. Impulso: Direito e Globalização 14, 2003. Georgische Fassung: Globaluri bukovina: samarTlebrivi pluralizmi msoflio sazogadoebaSi. Journal of the Institute of State and Law of the Georgian Academy of Sciences 2005 (im Erscheinen)
s.a. Deutsche Fassung: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. Beiheft 65, 1996, 199-220. Italienische Fassung: Altera pars audiatur: Il diritto nella collisione dei discorsi. In: Gunther Teubner, Diritto policontesturale: Prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. La città del sole, Neapel 1999, 27-70. Französische Fassung: Altera pars audiatur: le droit dans la collision des discours. Droit et Société 35, 1997, 99-123. Portugiesische Fassung: Altera pars audiatur: o direito na colisao de disursos. In: J.A. Lindgren Alves, Gunther Teubner, Joaquim Leonel de Rezende Alvim, Dorothe Susanne Rüdiger, Direito e Cidadania na Pos-Modernidade. Editora Unimep, Piracicaba, Brasilia 2002; 93-129.
Englische Fassung: Altera pars audiatur: Law in the Collision of Discourses. In: Richard Rawlings (Hg.) Law, Society and Economy. Oxford University Press, Oxford 1997, 150-176. Italienische Fassung: Altera pars audiatur: Il diritto nella collisione dei discorsi. In: Gunther Teubner, Diritto policontesturale: Prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali. La città del sole, Neapel 1999, 27-70. Französische Fassung: Altera pars audiatur: le droit dans la collision des discours. Droit et Société 35, 1997, 99-123. Portugiesische Fassung: Altera pars audiatur: o direito na colisao de disursos. In: J.A. Lindgren Alves, Gunther Teubner, Joaquim Leonel de Rezende Alvim, Dorothe Susanne Rüdiger, Direito e Cidadania na Pos-Modernidade. Editora Unimep, Piracicaba, Brasilia 2002; 93-129.
Reflexives Recht. Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive (EUI Working Paper 1982/13). Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 68, 1982, 13-59, und in: Werner Maihofer (Hg.), Noi si Mura, Schriftenreihe des Europäischen Hochschulinstituts, Florenz 1986, 290-340. Englische Fassung: Substantive and Reflexive Elements in Modern Law. (EUI Working Paper 1982/14). Law and Society Review 17, 1983, 239-285 und in: Kahei Rokumoto (Hg.) Sociological Theories of Law. Dartmouth, Aldershot 1994, 415-462. Neuabdruck in: Carroll Seron, The Law and Society Canon, Ashgate, Aldershot 2005 (im Erscheinen). Französische Fassung: Eléments 'substantifs' et 'réflexifs' dans le droit moderne. L'Interdit. Revue de Psychanalyse Institutionelle, 1984, 129-132, und Droit et réflexivité: une perspective comparative sur des modèles d'évolution juridique in: Gunther Teubner, Droit et réflexivité. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1994, 3-50. Dänische Fassung: Refleksiv Ret: Udviklingsmodeller i sammenlignende perspektiv. In: Asmund Born, Nils Bredsdorff, Leif Hansen and Finn Hansson (Hg.) Refleksiv Ret. Publication Series of the Institut for Organisation og Arbeidssociologi. Nytfrasamfundsvidenskaberne, Kopenhagen 1988, 21-79.
Die zu erwartende vorzeitige Auflösung des Bundestages wird wohl dazu führen, daß der derzeit dem Parlament vorliegende Entwurf eines Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen nicht mehr verabschiedet wird. Das bietet die Gelegenheit, die diesem Entwurf und dem in den Bundestag eingebrachten Entwurf der FDP-Fraktion zugrundeliegende Grundkonzeption darzustellen und im Hinblick auf eine spätere Gesetzgebung zu prüfen, ob die Entwürfe ihren Zielen gerecht werden (dazu unter II.). Zu erwägen ist überdies grundsätzlich, ob eine detaillierte gesetzliche Regelung zur Offenlegung der Vorstandsvergütungen anzuraten, oder ob es, wie vielfach vorgeschlagen, beim bisherigen Rechtszustand verbleiben sollte, wonach die gesetzliche Pflicht zu den pauschalen Vergütungsangaben gemäß §§ 285 Nr. 9, 314 Abs. 1 Nr. 6 HGB ergänzt wird durch die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex (Ziff. 4.2.4 DCGK), in börsennotierten Gesellschaften die Vorstandsvergütungen individuell auszuweisen (dazu unten III.).
Im wohl spektakulärsten Wirtschaftsstrafverfahren der deutschen Nachkriegsgeschichte, dem "Mannesmann-Prozeß", ging und geht es neben Barabfindungen von Versorgungsleistungen vor allem um die Zulässigkeit von Anerkennungsprämien für ausscheidende und bereits ausgeschiedene Vorstandsmitglieder. Das Verfahren vor der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Düsseldorf war nicht nur in den Medien, sondern auch in der aktien- und strafrechtlichen Literatur mit lebhaftem Interesse verfolgt worden. Nach sechsmonatiger Hauptverhandlung endete es zwar mit Freisprüchen für alle Angeklagten, aber auch mit dem Vorwurf gewichtiger Verstöße gegen das Aktienrecht. Das Urteil der Strafkammer ist gleichfalls bereits mehrfach in der wissenschaftlichen Literatur unter verschiedenen Gesichtspunkten ausführlich gewürdigt worden. Ein Ende der Diskussion ist noch nicht abzusehen, da gegen das Urteil Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt worden ist. Die folgenden Bemerkungen befassen sich mit einem aktienrechtlichen Teilaspekt, der Zulässigkeit nachträglicher, im ursprünglichen Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds nicht vorgesehener Anerkennungsprämien.
This paper has shown that some of the principal arguments against shareholder voice are unfounded. It has shown that shareholders do own corporations, and that the nature of their property interest is structured to meet the needs of the relationships found in stock corporations. The paper has explained that fiduciary and other duties restrain the actions of shareholders just as they do those of management, and that critics cannot reasonably expect court-imposed fiduciary duties to extend beyond the actual powers of shareholders. It has also illustrated how, although corporate statutes give shareholders complete power to structure governance as they will, the default governance structures of U.S. corporations leaves shareholders almost powerless to initiate any sort of action, and the interaction between state and federal law makes it almost impossible for shareholders to elect directors of their choice. Lastly, the paper has recalled how the percentage of U.S. corporate equities owned by institutional investors has increased dramatically in recent decades, and it has outlined some of the major developments in shareholder rights that followed this increase. I hope that this paper deflated some of the strong rhetoric used against shareholder voice by contrasting rhetoric to law, and that it illustrated why the picture of weak owners painted in the early 20th century should be updated to new circumstances, which will help avoid projecting an old description as a current normative model that perpetuates the inevitability of "managerialsm", perhaps better known as "dirigisme".
"In this paper, I analyse the conduct of business rules included in the Directive on Markets in Financial Instruments (MiFID) which has replaced the Investment Services Directive (ISD). These rules, in addition to being part of the regulation of investment intermediaries, operate as contractual standards in the relationships between intermediaries and their clients. While the need to harmonise similar rules is generally acknowledged, in the present paper I ask whether the Lamfalussy regulatory architecture, which governs securities lawmaking in the EU, has in some way improved regulation in this area. In section II, I examine the general aspects of the Lamfalussy process. In section III, I critically analyse the MiFID s provisions on conduct of business obligations, best execution of transactions and client order handling, taking into account the new regime of trade internalisation by investment intermediaries and the ensuing competition between these intermediaries and market operators. In sectionIV, I draw some general conclusions on the re-regulation made under the Lamfalussy regulatory structure and its limits. In this section, I make a few preliminary comments on the relevance of conduct of business rules to contract law, the ISD rules of conduct and the role of harmonisation."
Die rechtliche Beurteilung der Verwendung des Gewinns von Zentralbanken bewegt sich im Überschneidungsbereich von: 1) Währungsrecht 2) Finanzverfassungsrecht und 3) Finanzpolitik. Rechtliche Bedenken ergeben sich im Wesentlichen aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Staatsfinanzierung sowie aus der Garantie der Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank und der Bundesbank. Maßgebende Rechtsquellen sind sowohl das Recht der Europäischen Union als auch das deutsche Finanzverfassungsrecht, angereichert um das einfache Haushaltsrecht des Bundes.
Das Recht der sog. eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist in der jüngeren Vergangenheit zunehmend Gegenstand der Kritik geworden. Mit dem nachfolgenden Beitrag wird auf der Grundlage einer kritischen Analyse der lex lata ein Vorschlag für eine Vereinfachung der Regeln über die Gesellschafterfremdfinanzierung in der Krise entwickelt.
1. Das Gemeinschaftsrecht garantiert durch Art. 108 EGV umfassend die Weisungsfreiheit der Europäischen Zentralbank und der nationalen Zentralbanken als Institution. Diese Garantie erfasst auch die natürlichen Personen, die Mitglieder der Entscheidungsgremien sind. 2. Hinzu treten weiter Regelungen des Gemeinschaftsvertrages und der Satzung von ESZB und EZB, welche diese Garantie zu einer allgemeinen Unabhängigkeitsgarantie ausbauen und verstärken. 3. Garantiert ist vor allem auch die persönlicher Unabhängigkeit der Mitglieder in den Entscheidungsgremien. 4. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, sind diese Regelungen für das sekundäre Gemeinschaftsrecht unantastbar. Als Teil des primären Gemeinschaftsrechts können sie prinzipiell nur durch Vertragsänderung, also einstimmig verändert werden. 5. Diese europarechtlichen Garantien werden über Art. 88 Satz 2 GG für die Bundesbank als integrales Bestandteil des ESZB in das deutsche Verfassungsrecht transponiert. Daraus ergibt sich eine „gemeinschaftsrechtlich vermittelte verfassungsrechtliche Unabhängigkeitsgarantie“ für die Bundesbank. 6. Die Regelung ist mit dem Demokratieprinzip vereinbar. 7. Änderungen der umfassenden Garantie können die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der währungs- und notenbankpolitischen Befugnisse auf das ESZB entfallen lassen. 8. Der Entwurf einer Verfassung für Europa enthält keine verfassungsrechtlich relevanten Relativierungen der Unabhängigkeitsgarantie. 9. Das Ziel der Preisstabilität hat den ihm gebührenden Rang behalten. Bei genauer Analyse zeigt sich auch, dass sein besonderer Rang für die Tätigkeit des ESZB nicht beeinträchtigt ist. 10. Ein Vergleich der verschiedenen sprachlichen Fassungen des Verfassungsvertrages zeigt auch, dass – entgegen dem deutschen Text – die EZB nicht als – möglicherweise weniger unabhängiges - Organ der EU, sondern als sonstige Einrichtung eingestuft worden ist.
Das neue Insiderrecht
(2004)
Mit Inkrafttreten von Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) am 30. Oktober 2004 hat das WpHG zahlreiche Änderungen erfahren. Die nachfolgenden Ausführung gehen anhand einiger ausgewählter Beispiel der Frage nach, inwieweit die Marktmißbrauchsrichtlinie und ihre Umsetzung durch das AnSVG das bisher geltende Insiderrecht geändert haben. Vorab sei bemerkt, daß die Aufgabe, das neue Recht einigermaßen zutreffend zu interpretieren, durch die Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens, das schließlich in die Neufassung des WpHG eingemündet ist, nicht gerade erleichtert wird: Die europarechtlichen Vorgaben finden sich nicht mehr nur in einer einzigen Richtlinie, sondern sind aufgrund des Komitologieverfahrens über zahlreiche Rechtsakte verteilt. Für das Insiderrecht sind neben der Marktmißbrauchsrichtlinie mehrere Durchführungsrichtlinien und eine Verordnung der Kommission von Bedeutung, für deren Verständnis wiederum die CESR-Vorschläge zusätzliche Anhaltspunkte bieten. Da schon die deutsche Fassung der Richtlinien in etlichen Punkten von den jeweiligen englischen Version und das WpHG wiederum nicht selten von den Richtlinien abweicht, entsteht bisweilen eine Art "stille Post"-Effekt, der es noch mehr als schon bislang notwendig macht, sich bei der Auslegung der Begriffe des WpHG zu vergewissern, ob sich die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber innerhalb des europarechtlichen Rahmens bewegt. Insbesondere auf der Sanktionenseite ist das nicht durchweg der Fall.
Europäische Bankkonzerne sind nicht nur verpflichtet, konsolidierte Jahresabschlüsse zu erstellen, sie müssen seit Mitte der achtziger Jahre darüber hinaus ihr gesamtes regulatives Eigenkapital im Wege eines weiteren Konsolidierungsverfahrens ermitteln. Dieses Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber im Kreditwesengesetz kodifiziert. Der folgende Beitrag erörtert offene Fragen, die sich bei Anwendung der kreditwesenrechtlichen Vorschriften über die Kapitalkonsolidierung stellen, und zeigt die Konsequenzen auf, die das Konsolidierungsverfahren auf die Geschäftsentfaltungsmöglickeiten der Konzernunternehmen hat. Die anschließende Analyse der Zweckmäßigkeit des Verfahrens soll belegen, dass sich die Pflicht zur Durchführung einer besonderen bankaufsichtsrechtlichen Kapitalkonsolidierung kaum rechtfertigen lässt. Der Autor plädiert daher für deren Abschaffung und für die Einführung einer generellen Pflicht zur Unterlegung von Bank-an-Bank Beteiligungen mit Haftungsmitteln.
Das Bankgeheimnis stellt weder ein absolutes Verbot der Weitergabe kundenbezogener Informationen noch ein Verbot der Abtretung von Forderungen gegen Kunden dar. Die aus dem Bankgeheimnis folgende Pflicht zur vertraulichen Behandlung von Informationen über Kunden wird ihrerseits durch immanente Grenzen beschränkt, soweit es die Ausübung von Gläubigerrechten der Bank in Frage steht. Eine Veräußerung und Abtretung von Forderungen und die dafür notwendige Weitergabe der Kundendaten wird daher durch das Bankgeheimnis nicht ausgeschlossen. Das Bankgeheimnis verpflichtet die Bank allerdings dazu, bei der Ausübung ihrer Gläubigerrechte die Vertraulichkeit der Informationen über die Geschäftsbeziehung so weit wie nur möglich zu wahren. Weitergehende Schranken zieht auch das Datenschutzrecht der Verwaltung und Verwertung von Forderungen durch die Bank nicht.
This Article concerns the duty of care in American corporate law. To fully understand that duty, it is necessary to distinguish between roles, functions, standards of conduct, and standards of review. A role consists of an organized and socially recognized pattern of activity in which individuals regularly engage. In organizations, roles take the form of positions, such as the position of the director. A function consists of an activity that an actor is expected to engage in by virtue of his role or position. A standard of conduct states the way in which an actor should play a role, act in his position, or conduct his functions. A standard of review states the test that a court should apply when it reviews an actor’s conduct to determine whether to impose liability, grant injunctive relief, or determine the validity of his actions. In many or most areas of law, standards of conduct and standards of review tend to be conflated. For example, the standard of conduct that governs automobile drivers is that they should drive carefully, and the standard of review in a liability claim against a driver is whether he drove carefully. Similarly, the standard of conduct that governs an agent who engages in a transaction with his principal is that the agent must deal fairly, and the standard of review in a claim by the principal against an agent, based on such a transaction, is whether the agent dealt fairly. The conflation of standards of conduct and standards of review is so common that it is easy to overlook the fact that whether the two kinds of standards are or should be identical in any given area is a matter of prudential judgment. In a corporate world in which information was perfect, the risk of liability for assuming a given corporate role was always commensurate with the incentives for assuming the role, and institutional considerations never required deference to a corporate organ, the standards of conduct and review in corporate law might be identical. In the real world, however, these conditions seldom hold, and in American corporate law the standards of review pervasively diverge from the standards of conduct. Traditionally, the two major areas of American corporate law that involved standards of conduct and review have been the duty of care and the duty of loyalty. The duty of loyalty concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does involve his own self-interest. The duty of care concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does not involve his own self-interest.
Revised Draft: January 2005, First Draft: December 8, 2004 The picture of dispersed, isolated and uninterested shareholders so graphically drawn by Adolf Berle and Gardiner Means in 19321 is for the most part no longer accurate in today's market, although their famous observations on the separation of control and ownership of public corporations remain true.
Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 24. November 2003, II ZR 171/01 : Das Urteil des BGH vom 24. 11. 2003 verschärft das Recht der Kapitalerhaltung empfindlich. Der Leitsatz, Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte und die zugehörigen Urteilsgründe lassen erhebliche Auswirkungen nicht nur auf das Finanzierungsgebaren kleiner Gesellschaften, um die es in dem vom BGH entschiedenen Fall ging, sondern auch auf die Möglichkeiten der Innenfinanzierung großer Konzerne befürchten.
Der vorliegende Aufsatz befasst sich mit Fragen, die auftreten, wenn die an einer deutschen Börse notierten Aktien einer deutschen Gesellschaft auch an der New York Stock Exchange (im Folgenden “NYSE”) notiert werden und zwar ohne Zwischenschaltung von Hinterlegungsscheinen (American Depositary Receipts, im Folgenden “ADR”). Der Aufsatz behandelt dagegen nicht die Rechtsfragen, die sowohl bei einer Börsennotierung von Aktien als auch bei einer Börsennotierung von ADR einer deutschen Gesellschaft gelöst werden müssen, z.B. Rechtsfragen, die sich auf das US-amerikanische Kapitalmarktrecht, insbesondere das Bilanzrecht, die US-amerikanischen Anforderungen an die Corporate Governance, das Insiderverbot und Verhaltensregeln im Umgang mit der Presse beziehen.
Taking shareholder protection seriously? : Corporate governance in the United States and Germany
(2003)
The attitude expressed by Carl Fuerstenberg, a leading German banker of his time, succinctly embodies one of the principal issues facing the large enterprise – the divergence of interest between the management of the firm and outside equity shareholders. Why do, or should, investors put some of their savings in the hands of others, to expend as they see fit, with no commitment to repayment or a return? The answers are far from simple, and involve a complex interaction among a number of legal rules, economic institutions and market forces. Yet crafting a viable response is essential to the functioning of a modern economy based upon technology with scale economies whose attainment is dependent on the creation of large firms.
With the Council regulation (EC) No. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings, that came into effect May 31, 2002 the European Union has introduced a legal framework for dealing with cross-border insolvency proceedings. In order to achieve the aim of improving the efficiency and effectiveness of insolvency proceedings having cross-border effects within the European Community, the provisions on jurisdiction, recognition and applicable law in this area are contained in a Regulation, a Community law measure which is binding and directly applicable in Member States. The goals of the Regulation, with 47 articles, are to enable cross-border insolvency proceedings to operate efficiently and effectively, to provide for co-ordination of the measures to be taken with regard to the debtor’s assets and to avoid forum shopping. The Insolvency Regulation, therefore, provides rules for the international jurisdiction of a court in a Member State for the opening of insolvency proceedings, the (automatic) recognition of these proceedings in other Member States and the powers of the ‘liquidator’ in the other Member States. The Regulation also deals with important choice of law (or: private international law) provisions. The Regulation is directly applicable in the Member States3 for all insolvency proceedings opened after 31 May 2002.
Lassen Sie mich einleitend mit fünf Thesen zu Basel II beginnen: 1. Basel II stellt einen flexiblen Regulierungsansatz dar, welcher auf einem Mix von privater Selbstregulierung und einer ständigen Überwachung durch staatliche Aufsichtsbehörden beruht. Möglicherweise repräsentiert Basel II einen Prototyp für einen neuartigen Regulierungsansatz im 21. Jahrhundert. 2. An dem Prozess bei Basel II auf internationaler Ebene nehmen neben staatlichen Stellen auch Marktteilnehmergruppen teil. Die Verhandlungen, die derzeit noch nicht abgeschlossen sind, erfolgen außerhalb der etablierten Regierungszirkel. Die Regelungen werden in unterschiedlich zusammengesetzten Unter- und Nebengruppen beim Basler Ausschuss für Bankenaufsicht vorbereitet. 3. Basel II reflektiert den Fakt der sich rasch wandelnden Finanzmärkte und anhaltender Fortentwicklungen bei den Bankgeschäften. Insoweit bildet Basel II eher einen Prozess als einen festen Zustand ab. 4. Stärker als die bisherigen Aufsichtsregularien bewirkt Basel II einen Anpassungsdruck in Richtung eines globalen Standards, im Zuge dessen eine Nivellierung der bestehenden, historisch gewachsenen und national geprägten Finanzierungsformen latent einhergehen dürfte. 5. Basel II verlangt eine aufwendige Betreuung –sowohl im Hinblick auf dessen Ausgestaltung als Regelungswerk als auch auf dessen praktische Anwendung. Expertise gewinnt an Bedeutung. Daraus könnten möglicherweise Verunsicherungen oder gar ein latentes Unbehagen bei den Bankkunden resultieren. Hier erscheint eine Aufklärung über die sachlichen Zusammenhänge bei Basel II angebracht.
Increasingly, alternative investments via hedge funds are gaining importance in Germany. Just recently, this subject was taken up in the legal literature, too; this resulted in a higher product transparency. However, German investment law and, particularly, the special division "hedge funds" is still a field dominated by practitioners. First, the present situation shall be outlined. In addition, a description of the current development is given, in which the practical knowledge of the author is included. Finally, the hedge fund regulation intended by the legislator at the beginning of the year 2004 is legally evaluated against this background.
In response to recent developments in the financial markets and the stunning growth of the hedge fund industry in the United States, policy makers, most notably the Securities and Exchange Commission (“SEC”), are turning their attention to the regulation, or lack thereof, of hedge funds. U.S. regulators have scrutinized the hedge fund industry on several occasions in the recent past without imposing substantial regulatory constraints. Will this time be any different? The focus of the regulators’ interest has shifted. Traditionally, they approached the hedge fund industry by focusing on systemic risk to and integrity of the financial markets. The current inquiry is almost exclusively driven by investor protection concerns. What has changed? First, since 2000, new kinds of investors have poured capital into hedge funds in the United States, facilitated by the “retailization” of hedge funds through the development of funds of hedge funds and the dismal performance of the stock market. Second, in a post-Enron era, regulators and policy makers are increasingly sensitive to investor protection concerns. On May 14 and 15, 2003, the SEC held for the first time a public roundtable discussion on the single topic of hedge funds. Among the investor protection concerns highlighted were: an increase in incidents of fraud, inadequate suitability determinations by brokers who market hedge fund interests to individual investors, conflicts of interest of managers who manage mutual funds and hedge funds side-by-side, a lack of transparency that hinders investors from making informed investment decisions, layering of fees, and unbounded discretion by managers in pricing private hedge fund securities. Although there has been discussion about imposing wide-ranging restrictions onhedge funds, such as reining in short selling, requiring disclosure of long/short positions and limiting leverage, such a response would be heavy-handed and probably unnecessary. The existing regulatory regime is largely adequate to address the most flagrant abuses. Moreover, as the hedge fund market further matures, it is likely that institutional investors will continue to weed out weak performers and mediocre or dishonest hedge fund managers. What is likely to emerge from the newest regulatory focus on investor protection is a measured response that would enhance the SEC’s enforcement and inspection authority, while leaving hedge funds’ inherent investment flexibility largely unfettered. A likely scenario, for example, might be a requirement that some, or possibly all, hedge fund sponsors register with the SEC as investment advisers. Today, most are exempt from registration, although more and more are registering to provide advice to public hedge funds and attract institutions. Registration would make it easier for the SEC to ferret out potential fraudsters in advance by reviewing the professional history of hedge fund operators, allow the SEC to bring administrative proceedings against hedge fund advisers for statutory violations and give the agency access to books and records that it does not have today. Other possible initiatives, including additional disclosure requirements for publicly offered hedge funds, are discussed below. This article addresses the question whether U.S. regulation of hedge funds is really taking a new direction. It (i) provides a brief overview of the current U.S. regulatory scheme, from which hedge funds are generally exempt, (ii) describes recent events in the United States that have contributed to regulators’ anxiety, (iii) examines the investor protection rationale for hedge fund regulation and considers whether these concerns do, in fact, merit increased regulation of hedge funds at this time, and (iv) considers the likelihood and possible scope of a potential regulatory response, principally by the SEC.
In an ideal world all investment products, including hedge funds, would be marketable to all investors. In this ideal world, all investors would fully understand the nature of the products and would be able to make an informed choice whether to invest. Of course the ideal world does not exist – the retail investment market is characterised by asymmetries of information. Product providers know most about the products on offer (or at least they should do). Investment advisers often know rather less than the provider but much more than their retail customers. Providers and intermediary advisers are understandably motivated by the desire to sell their products. There is therefore a risk that investment products will be mis-sold by investment advisers or mis-bought by ill-informed investors. This asymmetry of information is dealt with in most countries through regulation. However, the regulatory response in different countries is not necessarily the same. There are various ways in which protections can be applied and it is important to understand that the cultural background and regulatory histories of countries flavours the way regulation has developed. This means (as will be explained in greater detail later) that some countries are better able than others to admit hedge funds to the retail sector. Following this Introduction, Section II looks at some key background issues. Section III then looks at some important questions raised by the retail hedge fund issue. Many of these are questions of balance. Balance lies at the heart of regulation of course – regulation must always balance the needs of investors and with market efficiency. Understanding the “retail hedge fund” question requires particular attention to balance. Section IV then looks at the UK regime and how the FSA has answered the balance question. Section V offers some international perspectives. Section VI concludes. It will be seen that there is no obviously right answer to the question whether hedge fund products should be marketed to retail investors. Each regulator in each jurisdiction needs to make up its own mind on how to deal with the various issues and balances. It is evident, however, that internationally there is a move towards a greater variety of retail funds. There is nothing wrong with that, provided the regulators and the retail customers they protect, understand sufficiently what sort of protection is, or is not, being offered in the regulatory regime.
While hedge funds have been around at least since the 1940's, it has only been in the last decade or so that they have attracted the widespread attention of investors, academics and regulators. Investors, mainly wealthy individuals but also increasingly institutional investors, are attracted to hedge funds because they promise high “absolute” returns -- high returns even when returns on mainstream asset classes like stocks and bonds are low or negative. This prospect, not surprisingly, has increased interest in hedge funds in recent years as returns on stocks have plummeted around the world, and as investors have sought alternative investment strategies to insulate them in the future from the kind of bear markets we are now experiencing. Government regulators, too, have become increasingly attentive to hedge funds, especially since the notorious collapse of the hedge fund Long-Term Capital Management (LTCM) in September 1998. Over the course of only a few months during the summer of 1998 LTCM lost billions of dollars because of failed investment strategies that were not well understood even by its own investors, let alone by its bankers and derivatives counterparties. LTCM had built up huge leverage both on and off the balance sheet, so that when its investments soured it was unable to meet the demands of creditors and derivatives counterparties. Had LTCM’s counterparties terminated and liquidated their positions with LTCM, the result could have been a severe liquidity shortage and sharp changes in asset prices, which many feared could have impaired the solvency of other financial institutions and destabilized financial markets generally. The Federal Reserve did not wait to see if this would happen. It intervened to organize an immediate (September 1998) creditor-bailout by LTCM’s largest creditors and derivatives counterparties, preventing the wholesale liquidation of LTCM’s positions. Over the course of the year that followed the bailout, the creditor committee charged with managing LTCM’s positions effected an orderly work-out and liquidation of LTCM’s positions. We will never know what would have happened had the Federal Reserve not intervened. In defending the Federal Reserve’s unusual actions in coming to the assistance of an unregulated financial institutions like a hedge fund, William McDonough, the president of the Federal Reserve Bank of New York, stated that it was the Federal Reserve’s judgement that the “...abrupt and disorderly close-out of LTCM’s positions would pose unacceptable risks to the American economy. ... there was a likelihood that a number of credit and interest rate markets would experience extreme price moves and possibly cease to function for a period of one or more days and maybe longer. This would have caused a vicious cycle: a loss of investor confidence, lending to further liquidations of positions, and so on.” The near-collapse of LTCM galvanized regulators throughout the world to examine the operations of hedge funds to determine if they posed a risk to investors and to financial stability more generally. Studies were undertaken by nearly every major central bank, regulatory agency, and international “regulatory” committee (such as the Basle Committee and IOSCO), and reports were issued, by among others, The President’s Working Group on Financial Markets, the United States General Accounting Office (GAO), the Counterparty Risk Management Policy Group, the Basle Committee on Banking Supervision, and the International Organization of Securities Commissions (IOSCO). Many of these studies concluded that there was a need for greater disclosure by hedge funds in order to increase transparency and enhance market discipline, by creditors, derivatives counterparties and investors. In the Fall of 1999 two bills were introduced before the U.S. Congress directed at increasing hedge fund disclosure (the “Hedge Fund Disclosure Act” [the “Baker Bill”] and the “Markey/Dorgan Bill”). But when the legislative firestorm sparked by the LTCM’s episode finally quieted, there was no new regulation of hedge funds. This paper provides an overview of the regulation of hedge funds and examines the key regulatory issues that now confront regulators throughout the world. In particular, two major issues are examined. First, whether hedge funds pose a systemic threat to the stability of financial markets, and, if so, whether additional government regulation would be useful. And second, whether existing regulation provides sufficient protection for hedge fund investors, and, if not, what additional regulation is needed.
Der Titel des Vortrags benennt eine der wichtigsten Abgrenzungsfragen, die man sich zu stellen hat, sobald man es mit Kurs- und Marktpreismanipulation zu tun hat. Was ist zulässiges Marktverhalten, was muss jeder Marktteilnehmer tun dürfen, ohne mit einem Bein im Gefängnis zu stehen und wo fängt die verbotene Kursmanipulation an? Eine bedeutsame Unterscheidung für die aktiven Akteure am Kapitalmarkt, um Klarheit darüber zu haben, was erlaubt ist und was nicht. Der Markt braucht das Vertrauen der Anleger, und Anleger vertrauen nur in ordnungsgemäß funktionierende Märkte, in Märkte, an denen Preisbildungsmechanismen funktionieren und kontrolliert werden. Daher ist es notwendig,Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass Märkte funktionieren und Preise sich an Märkten manipulationsfrei bilden können und auch bilden. Auf der präventiven Seite tragen hierzu die Handelsregeln der verschiedenen Börsen bei, die insbesondere dezidierte Regelungen zur Preisbildung beinhalten. Sie sollen gewährleisten, dass Preise ordnungsgemäß zustande kommen und einen fairen Ausgleich von Angebot und Nachfrage darstellen. Ergänzt wird dieser präventive Aspekt durch die repressive Seite, nämlich die Ahndung von Fehlverhalten. Hierzu gab es bisher die Regelung des Kursbetrugs in § 88 Börsengesetz. Diese Vorschrift existierte inhaltlich bereits über 100 Jahre, in denen sie aber, wenn nicht tot, so doch zumindest annähernd scheintot war. Denn es sind kaum Verurteilungen oder sonstige Maßnahmen auf der Grundlage dieser Norm bekannt. Wollte man aus diesem Schattendasein allerdings folgern, dass aufgrund des integren Verhaltens der Marktteilnehmer eine solche Regelung obsolet sei, so wäre das ein Fehlschluss. Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, das zum 01. Juli 2002 in Kraft tat, wurde dann auch eine Reform durchgeführt. Die alte Vorschrift wurde gestrichen und durch die neue Regelung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation im Wertpapierhandelsgesetz ersetzt. Dort wurden §§ 20a und 20b neu eingefügt. Die Aufgabe der Überwachung dieses Manipulationsverbots und die Verfolgung von Verstößen wurde der BaFin übertragen.