340 Recht
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In this chapter, I examine the relationship between customary international law and general principles of law. Both are distinct sources of public international law (Art. 38(1)(b) and (c) of the Statue of the International Court of Justice). In a first step, I analyze the different meanings of principles as a “source” of international law. Second, I consider different approaches to principles as a norm type in legal theory. Third, I discuss attempts in international legal doctrine to facilitate conceptual issues by either unifying general principles as a source with the source of customary international law or by equating general principles as a source and as a norm type. Finally, I propose that the delimitation between customary international law and general principles of law as sources of international law should follow the distinction between situations dominated by factual reciprocity (which justify customary norms) and situations where such factual reciprocity is absent (which justify general principles). The jurisgenerative processes leading to the emergence of general principles of international law are processes of changing identities and argumentative self-entrapment.
Die Entwicklung des europäischen und deutschen Markenrechts in den letzten Jahrzehnten lässt sich auf die Kurzformel „vom Warenzeichen zum Markeneigentum“ bringen. An die Stelle einer lauterkeitsrechtlich fundierten Gewährleistung unverfälschten Wettbewerbs ist ein abstrak-tes, fungibles Eigentum an allen potentiell unterscheidungskräftigen Zeichen getreten. Im Beitrag wird dieser Paradigmenwechsel in Anlehnung an Thesen des 1944 erschienenen, wirtschaftssoziologischen Klassikers „The Great Transformation. Politische und ökonomische Ursprünge von Gesellschaften und Wirtschaftssystemen“ von Karl Polanyi gedeutet. In einem ersten Schritt wird erläutert, inwieweit Po-lanyis Ausgangsthese, wonach in einer Marktwirtschaft alle In- und Outputfaktoren kommodifiziert wer-den müssen, auf Marken und andere Kennzeichen übertragbar ist. Sodann wird Polanyis zentrale Er-kenntnis, dass die Kommodifizierung von Arbeit und Boden, aber eben auch von Zeichen als Kommu-nikationselementen kontingent, sogar fiktional und insgesamt alles andere als unproblematisch ist, für eine Kritik des gegenwärtigen Markenrechts fruchtbar gemacht. Und in der Tat ist auch in diesem Be-reich eine Entbettung des Marktes aus der Gesellschaft zu beobachten: Die Markenkommunikation wird gegenüber nicht-marktlicher Kommunikation abgeschirmt, z.B. vor Markenparodien und -kritik. Dies löst nach Polanyi Gegenbewegungen aus, die im Markenrecht bereits so stark geworden sind, dass es nicht einmal mehr ausgeschlossen erscheint, dass sie das Markenrecht auf seinen Ausgangspunkt zurück-werfen: auf das Recht gegen unlauteren Wettbewerb.
Die Inauguraldissertation „Strafrechtsdogmatische und strafprozessuale Probleme bei der Einführung und Umsetzung einer Verbandsstrafbarkeit. Untersuchung des Entwurfs eines Ge-setzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen und sonstigen Verbänden“ verfasst von Frau Franziska Osterloh, LL.M., befasst sich mit der Einführung einer Verbandsstrafbarkeit. Betreut wurde die Arbeit an der Johann Wolfgang von Goethe – Universität, Frankfurt am Main, von Herrn Prof. Dr. Matthias Jahn. Anlass des aktuellen Auflebens der wissenschaftlichen Diskussion und Anknüpfungspunkt dieser Arbeit war der Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unter-nehmen und sonstigen Verbänden, der auf Vorschlag des nordrhein-westfälischen Justiz-ministeriums der Justizministerkonferenz der Länder im November 2013 vorgelegt wurde.
Zu Beginn wird anhand einer kurzen historischen Einführung und einer Darstellung der rechtlichen Grundlagen von Verbandstätigkeit außerhalb des (Kern-)Strafrechts aufgezeigt, dass der Verband als Rechtssubjekt weitestgehend anerkannt und verselbstständigt ist. An-schließend werden die kriminalpolitischen Argumente zur Begründung einer Verbandsstraf-barkeit in ihren wesentlichen Zügen wiedergegeben.
In dem folgenden der Arbeit untersucht die Verfasserin die strafrechtsdogmatischen Probleme der Einführung einer Verbandsstrafbarkeit. Dabei konzentrieren sich die Ausführungen auf die „klassischen“ Eckpunkte des wissenschaftlichen Diskurses, die Handlungs-, Schuld- und Straffähigkeit von Verbänden. Hierbei liegt ein Schwerpunkt auf der Auseinandersetzung mit der Frage der möglichen Schuldfähigkeit eines Verbandes. Als Ergebnis dieses Kapitels wird festgehalten, dass die bloße Zurechnung ebenso wie die selbstständige Verbandsschuld, nicht den Anforderungen des Schuldprinzips genügen kann. Der Bezug zu der natürlichen Hand-lung, die nach außen in Erscheinung tritt, ist mit Hilfe einer Zurechnung erforderlich und dann ausreichend, wenn für den Verband die Möglichkeit bestanden hätte, durch Organi-sationsstrukturen die Ausführung der Handlung zu verhindern.
Anhand dieser Ergebnisse werden die materiell-rechtlichen Aspekte des untersuchten Gesetzesentwurfs näher beleuchtet und insbesondere die in § 2 des Entwurfs enthaltenen Tatbestände, die sich stark an §§ 30, 130 OWiG anlehnen, untersucht. Die Verfasserin kommt zu dem Ergebnis, dass die Tatbestände unter Berücksichtigung einer teleologischen Aus-legung und restriktiven Handhabung nicht gegen Verfassungsrecht verstoßen.
Die Untersuchung der strafprozessualen Aspekte des Gesetzesentwurfs bezieht sich zum einen auf die übergeordneten Verfahrensprinzipien und deren im Ergebnis weitgehende An-wendbarkeit auf Verbände und zum anderen auf die konkreten Normierungen des Entwurfs. Ein Schwerpunkt wird hierbei auf die Beschuldigtenrechte gelegt, die nach Ansicht der Verfasserin noch nicht hinreichend klar normiert sind. Abschließend werden einige strafprozessuale Besonderheiten untersucht, die nicht ausdrücklich oder lediglich beiläufig von dem Gesetzesentwurf aufgefasst werden.
Als Gesamtergebnis der Arbeit wird der untersuchte Gesetzesentwurf zwar als begrüßens-werte Präzisierung und Bereicherung der Diskussion um eine Verbandsstrafbarkeit, jedoch nicht als dessen Schlusspunkt eingeordnet.
Die „Frankfurter Schule des Strafrechts“, eine strafrechtskritische, aber nicht abolitionistische Perspektive auf das Strafrecht, verneint die Möglichkeit eines gänzlich unpolitischen Strafrechts, und betreibt, an der Wirklichkeit des Strafrechts interessiert, grundlagenorientiert Strafrechtstheorie und -dogmatik. In dieser Tradition werden die kriminalpolitischen Herausforderungen gekennzeichnet: Das Strafrecht in der globalisierten und ökonomisierten Mediengesellschaft zunehmender Pluralität und Diversität. Die Herausforderungen, die mit diesen gesellschaftlichen Entwicklungen verbunden sind, lassen sich kennzeichnen als Balanceakt zwischen Flexibilität und Prinzipientreue. Das Strafrecht darf sich nicht fundamentalistisch auf das beschränken, was schon seit Ewigkeiten Straftat ist, muss aber auf seinem Charakter als ultima ratio beharren, und darf sich und seine Zurechnungsprinzipien, provoziert durch die neuen Gegenstände (wie z.B. die Wirtschafts- und Umweltkriminalität) und die steigenden Sicherheitsbedürfnisse einer verunsicherten und nach Prävention strebenden Gesellschaft, nicht bis zur Unkenntlichmachung verbiegen lassen.
Bei Erlass des PUAG verzichtete der einfache Gesetzgeber bewusst auf eine mögliche Vereidigung von Zeugen vor Untersuchungsausschüssen. Das Recht zur Zeugenvereidigung ist aber, wie dargelegt wird, in der Verfassung selbst gewährleistet. Damit sind intrikate Fragen sowohl zum Verhältnis von Verfassung und Gesetz sowie im bundesstaatlichen Verhältnis aufgeworfen. Dem einfachen Gesetzgeber steht zwar die Befugnis zu, ein Gesetz über Untersuchungsausschüsse zu erlassen, fraglich ist aber, ob er berechtigt ist, Untersuchungsausschüssen des Bundestages Rechte zu nehmen, die ihnen nach dem Grundgesetz zustehen; dies ist im Ergebnis zu verneinen. Die bundesrechtlichen Änderungen zeitigten indes sogar Folgen für das Verfassungsrecht der Länder. Infolge der mit Einführung des PUAG gleichzeitig erfolgten Änderung des StGB entschied der Hessische Staatsgerichtshof im Jahr 2011, dass Untersuchungsausschüssen des Landtages ein Vereidigungsrecht nicht mehr zustehe, welches er zuvor aus der Hessischen Verfassung abgeleitet hatte. Der Gerichtshof gesteht dadurch dem Strafrecht die Macht zu, öffentlich-rechtliche Kompetenzen in den Ländern zu ändern.
Das Leistungsfähigkeitsprinzip als zentraler Grundsatz der Einkommensbesteuerung ist in hohem Maße konkretisierungsbedürftig und damit für Wertentscheidungen offen. Diese Offenheit wird von der traditionellen Steuerrechtswissenschaft mit Wertungen gefüllt, die aus der Perspektive der Geschlechtergerechtigkeit äußerst problematisch sind. In diesem Aufsatz werden zunächst Einnahmenseite und Ausgabenseite des Einkommens für die Bemessung der Leistungsfähigkeit betrachtet. Dabei wird aufgezeigt, dass die fehlende Berücksichtigung der Reproduktionsarbeit in Kombination mit dem Ehegattensplitting auf Seite der Einnahmen das Leistungsfähigkeitsprinzip erheblich verzerrt und die Verweigerung der vollen Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten beispielsweise auf Seite der Ausgaben das traditionelle Familienmodell weiterhin begünstigt. Einem solchen Steuerrecht, das die Genderperspektive systematisch ausblendet, stehen aber Verfassungsnormen entgegen, die im Folgenden anhand der argumentativen Leitlinien skizziert werden. Daher muss das Steuerrecht weiter entwickelt und an die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Gleichberechtigung von Mann und Frau gekoppelt werden.
Scholarship and practice
(2016)
How can I as an international lawyer, conscious that international law is deeply implicated in today’s global injustices and that the course of history will not be changed by any grand legal design, practice law responsibly? Taking as a point of departure my own desire not to seek comfort in the formulation of a critique of law, but to aspire to a responsible practice, I consult two quite different bodies of work: first, critical theory of law and second, recent scholarship on international law that argues a practice guided by ethics may enhance the legitimacy of international law. I turn then to my own practice of international economic law focusing on my occasional role as legal expert on the so-called megaregionals the EU aims to conclude with Canada and the United States. I propose that the debate on international economic law lacks an investigation into the role of law in shaping political economy; that this lack can be explained by the compartmentalization of expertise which leads to justification gaps with respect to projects such as the megaregionals. One way how lawyers can assume responsibility is to work on closing these gaps even if it means leaving the ‘inside’ of the legal discipline. Finally, I suggest that a responsible legal practice of social change might follow Roberto Unger’s call for institutional imagination. Maybe I can satisfy my wish for a transformative practice by joining forces with friends in experimenting with institutions, hoping to build an alternative political economy.