Working paper / Johann-Wolfgang-Goethe-Universität, Institut for Law and Finance
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Am 27. und 28. September des vergangenen Jahres hat auf Initiative von Prof. Paul Krüger Andersen, Dänemark,1 und des Verfassers in Aarhus/Dänemark das erste Treffen der Arbeitsgruppe stattgefunden, die sich zum Ziel gesetzt hat, einen „European Model Company Law Act“ (EMCLA) zu entwickeln. Dieses Projekt soll im Folgenden vorgestellt werden. Es zielt weder auf eine zwingende Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte noch auf die Schaffung einer weiteren europäischen Gesellschaftsform ab. Ziel ist vielmehr, Modellregeln für eine Kapitalgesellschaft, zunächst die Aktiengesellschaft, zu entwerfen, die von den nationalen Gesetzgebern ganz oder zum Teil übernommen werden können. Damit tritt das Vorhaben als Alternative und Ergänzung neben die vorhandenen Instrumente der Gesellschaftsrechtsangleichung in der Europäischen Union. Darauf ist im Folgenden zunächst einzugehen (II.). Ein weiterer Abschnitt weist auf die US-amerikanischen Erfahrungen mit solchen einheitlichen „Modellgesetzen“ im Bereich des Gesellschaftsrechts hin (III.). Der letzte Teil spricht dann ausgewählte Einzelprobleme an, die sich bei der Entwicklung eines EMCLA ergeben, stellt die Arbeitsgruppe vor und erläutert ihren vorläufigen Arbeitsplan (IV.).
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Sur initiative du Professeur Paul Krüger Andersen, Danemark, et de l’auteur du présent article1, les 27 et 28 septembre 2007 a eu lieu au Danemark la première réunion d’une commission qui s’est fixé comme objectif la conception d’un European Model Company Law Act (EMCLA). Le projet sera décrit dans ce qui suit. Il ne vise ni l’harmonisation impérative des droits des sociétés nationaux ni la création d’une forme supplémentaire de société européenne. Le but est d’élaborer des normes modèles pour les sociétés de capitaux, dans un premier temps pour la société anonyme, qui pourraient être reprises tout ou en partie par les législateurs nationaux. Le projet doit donc être conçu comme une alternative ou un complément aux instruments existants d’harmonisation légale au niveau communautaire (II.). Il convient par la suite de décrire l’expérience américaine avec de telles « lois modèles » en matière de droit des sociétés (III.). Enfin une ébauche des problèmes spécifiques auxquels se heurtera le EMCLA sera faite tandis que seront exposés la composition et le plan de travail de la commission (IV.).
57
Mein heutiger Vortrag kann nicht mehr als eine Momentaufnahme der Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht bieten. Ich beschränke mich dabei auf die rechtsetzende Tätigkeit der Organe der EU und hier insbesondere auf die Aktivitäten und Pläne der Kommission, blende also die Rechtsprechung des EuGH und die wissenschaftliche Debatte völlig aus.
58
This paper will sketch out some of the developments in European company law as seen from the current moment, which might be referred to as post- 2003 Action Plan, and from my purely personal viewpoint. I will thus restrict myself to presenting the current and expected legislative projects of the EU, with particular focus on the plans and activities of the Commission, and for the moment bracket out both a number of important and interesting decisions of the European Court of Justice and the debates among European legal scholars.
52
Die Studie befaßt sich mit den rechtlichen Anforderungen an die Umwandlung und den Umtausch von Finanzinstrumenten. Finanzinstrumente in dem hier gemeinten Sinne sind Aktien und ausgewählte Schuldverschreibungsformen (Finanzierungsgenußrechte; Wandelschuldverschreibungen; einfache Schuldverschreibungen). Die Umwandlung oder der Umtausch von Finanzinstrumenten, zusammenfassend auch als Konversion bezeichnet, sind Verfügungsgeschäfte. Dabei werden hier nur Verfügungsgeschäfte zwischen dem Emittenten und dem Investor betrachtet. Nicht behandelt werden auch die besonderen Gestaltungsfragen und Gestaltungsmöglichkeiten, die sich für die Emittenten und Investoren bei der Umstrukturierung (Umwandlung, Konzernierung usw.) des Emittenten selbst ergeben. ....
48
Unter Fremdkapitalfinanzierung einer Unternehmung wird gemeinhin die Finanzierung durch Geldkredit und, bei großen Unternehmen, durch Geldkredit und durch Anleihen verstanden, wobei beide Finanzierungsinstrumente in verschiedener Hinsicht atypisch ausgestaltet sein können. Zu unterscheiden ist die Fremdkapitalfinanzierung auf der einen Seite von Leistungen, die nicht im Gewähren von Kapital bestehen (Dienstleistungen, Warenlieferungen, Verpachtungen, Lizenzen usw.). Nach der anderen Seite hin ist die Fremdkapitalfinanzierung von der Außenfinanzierung durch Eigenkapital abzugrenzen. Diese Abgrenzung kann nicht vom Gegenstand des Finanzierungsbeitrags her vorgenommen werden, jedenfalls dann nicht, wenn er in Geld besteht. Die Grenzlinie zwischen Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung zu bestimmen ist bedeutsam, weil für diese Finanzierungsformen verschiedene (gesellschaftsrechtliche, bilanzrechtliche, insolvenzrechtliche, steuerrechtliche) Regeln gelten, deren Geltung von den Parteien mit der Wahl eines bestimmten Finanzierungsinstruments in der Regel auch gewollt ist oder erwartet wird. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, wenn die zwischen demFinanzier und dem Unternehmen getroffene Vereinbarung sowohl Züge der Fremd- wie der Eigenkapitalfinanzierung trägt („hybride Finanzierungsinstrumente“), und eine anzuwendende gesetzliche Regelung keine eindeutigen Vorgaben enthält. Die folgende Darstellung orientiert sich an der dem geltenden Aktienrecht zugrunde liegenden Abgrenzung. Die Auslegung anderer gesetzlicher Normen, die jeweils nach deren Telos vorzunehmen ist, mag dazu führen, daß die Grenzlinie zwischen Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung entsprechend dem besonderen Sinn und Zweck der anzuwendenden gesetzlichen Regelung anders zu ziehen ist.
103
Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) gestattet es bekanntlich, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Wege einer Vereinbarungslösung zu regeln und die Größe des Aufsichtsrats zu reduzieren. Zahlreiche deutsche Unternehmen haben aus diesem Grund die Rechtsform der AG verlassen und diejenige der SE gewählt. Um dieser „Flucht aus der AG” zu begegnen, hat der aus sieben unabhängigen Hochschullehrern bestehende Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung” einen Gesetzesvorschlag entwickelt, der eine Verhandlungslösung auch für die AG und die GmbH zulässt und eine arbeitsfähige Aufsichtsratsgröße vorsieht. Der im Folgenden abgedruckte Vorschlag ist in ZIP/Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, S. 885 ff veröffentlicht.
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This paper makes a case for the future development of European corporate law through regulatory competition rather than EC legislation. It is for the first time becoming legally possible for firms within the EU to select the national company law that they wish to govern their activities. A significant number of firms can be expected to exercise this freedom, and national legislatures can be expected to respond by seeking to make their company laws more attractive to firms. Whilst the UK is likely to be the single most successful jurisdiction in attracting firms, the presence of different models of corporate governance within Europe make it quite possible that competition will result in specialisation rather than convergence, and that no Member State will come to dominate as Delaware has done in the US. Procedural safeguards in the legal framework will direct the selection of laws which increase social welfare, as opposed simply to the welfare of those making the choice. Given that European legislators cannot be sure of the ‘optimal’ model for company law, the future of European company law-making would better be left with Member States than take the form of harmonized legislation.