Working paper / Johann-Wolfgang-Goethe-Universität, Institut for Law and Finance
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Die sog. Business Judgment Rule wurde durch Art. 1 Nr. 1a des UMAG1 auf entsprechende Vorschläge im Schrifttum2 als neuer § 93 Abs. 1 Satz 2 in das Aktiengesetz eingefügt. Der Sache nach war sie bereits zuvor in Rechtsprechung3 und Lehre4 anerkannt. Nach gängigem Verständnis soll die Business Judgment Rule einen „sicheren Hafen“ bieten, der Organmitglieder davor schützt, dass unternehmerische Misserfolge auf der Grundlage nachträglicher besserer Erkenntnis als Sorgfaltspflichtverstöße sanktioniert werden. Nach ganz überwiegen-der Auffassung beschränkt sich die Bedeutung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht darauf, durch ausdrückliche Regelung von Elementen der Sorgfaltspflicht klarzustellen, dass das Gesetz mit dem strengen Sorgfaltsmaßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftslei-ters nicht etwa eine Erfolgshaftung statuiert. Die Business Judgment Rule wird vielmehr als Privilegierung gegenüber dem ansonsten geltenden Haftungsmaßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG verstanden. Ausdrückliche Stellungnahmen zur Wirkungsweise dieses Privilegs reichen von der Annahme eines der richterlichen Nachprüfung entzogenen unternehmerischen Ermes-sensspielraums5 über die Einordnung als unwiderlegliche Vermutung objektiv rechtmäßigen Verhaltens6 bis hin zu der Annahme, dass im Anwendungsbereich der Business Judgment Rule eine Haftung gegenüber der Gesellschaft nur ab der Grenze der groben Fahrlässigkeit in Betracht komme.7 Aber auch die zahlreichen Stellungnahmen, die sich nicht ausdrücklich zur Frage der Haftungserleichterung äußern, setzen eine privilegierende Wirkung der Business Judgment Rule voraus. Anderenfalls hätten die eingehenden Überlegungen zur Abgrenzung unternehmerischer von anderen, insbesondere rechtlich gebundenen Entscheidungen, für die offenbar ein strengerer Sorgfalts- und Haftungsmaßstab gelten soll, keinerlei praktische Bedeutung.
1.Hinsichtlich der Haftung von Organmitgliedern gegenüber der Gesellschaft für Fehlein-schätzungen der Rechtslage gilt kein anderer Maßstab als hinsichtlich der Haftung für Fehler bei unternehmerischen Entscheidungen (dazu sogleich, II).
2.Die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG enthält kein Haftungsprivileg; insbesondere stellt sie Organmitglieder nicht grundsätzlich von der Haftung für grobe Fahr-lässigkeit frei. Sie konkretisiert vielmehr lediglich die Sorgfaltsanforderungen an einen or-dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter und stellt klar, dass dessen Haftung nicht mit nachträglicher besserer Erkenntnis begründet werden kann. Aus diesem Grund ist es unbe-denklich, dass sich die Haftung für unternehmerische, rechtliche und sonstige Fehler nach einheitlichen Haftungsgrundsätzen richtet (dazu unten, III.).
81
120
Die Einschaltung einer zentralen Gegenpartei in den Handel mit Derivaten erfüllt zahlreiche wirtschaftliche Funktionen. Neben der Reduktion des Kontrahentenausfallrisikos und systemischer Risiken wird das durch das Erfordernis angemessener Eigenkapitalunterlegung gebundene Eigenkapital bestmöglich freigehalten. Letztlich kann mit ihr auch ein Frühwarnsystem zur Vorbeugung ungewollter Marktentwicklungen implementiert werden. Bei der Frage nach der rechtlichen Konstruktion des Handels mit Derivaten mittels zentraler Gegenpartei sind börslicher und außerbörslicher Handel zu trennen. Im börslichen Derivatehandel kommen die Rechtsgeschäfte zwischen CM und zentraler Gegenpartei durch Angebot und Annahme i.S. der §§ 145 ff. BGB zustande. Das Angebot des CM 1 liegt in der Eingabe der Order in das EDV-System. Das Angebot ist hinreichend bestimmt. Auch handelt CM 1 mit Rechtsbindungswillen. Allerdings besteht ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht bis zum Zeitpunkt des Matching. Das Angebot geht der zentralen Gegenpartei zu, indem CM 2 dieses als Passivvertreterin der zentralen Gegenpartei zur Kenntnis nimmt. Die Annahme durch die zentrale Gegenpartei erfolgt antizipiert durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung. Ist ein NCM beteiligt, kommt zudem ein Parallelkontrakt zwischen CM und NCM zustande. Da die Ordereingabe des NCM zu zwei Vertragsschlüssen führt, gibt es zum einen ein eigenes Angebot gegenüber dem CM ab, welches antizipiert durch Abschluss der NCM-CM-Vereinbarung angenommen wird. Zum anderen gibt es ein Angebot im Namen des CM gegenüber der zentralen Gegenpartei ab. Der Vertragsschluss entspricht dem zwischen CM und zentraler Gegenpartei. Im OTC-Handel wird das Rechtsgeschäft zunächst zwischen den CM oder den RK geschlossen. Dann wird das Geschäft im Wege der abstrakten Novation aufgespalten. Dadurch wird die zentrale Gegenpartei jeweils Vertragspartner eines CM. Die Novation erhält ihre spezielle Ausprägung durch die CB-Eurex. Der Abschluss der neuen Schuldverhältnisse erfolgt durch Abgabe eines eigenen Angebotes der CM, das durch den anerkannten Anbieter als bloßer Bote an die zentrale Gegenpartei übermittelt wird. Die Annahme erfolgt durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung. Ist ein RK involviert, kommt ebenfalls ein Parallelkontrakt zustande. Das Zustandekommen der beiden Rechtsgeschäfte findet auf die gleiche Weise wie im börslichen Handel statt. Das Clearing verläuft für den börslichen und außerbörslichen Derivatehandel gleich. Zunächst werden die fälligen Forderungen und Verbindlichkeiten verrechnet (Netting).208 Diesbezüglich schließen die Clearing-Stelle und das jeweilige CM durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung einen Aufrechnungsvertrag zur Begründung einer einseitigen Aufrechnungsbefugnis zugunsten der Eurex Clearing AG. Eine Nettingvereinbarung kann auch im Verhältnis CM und NCM bzw. RK geschlossen werden. Eine Pflicht dazu besteht aber nicht. Die nicht verrechneten fälligen Forderungen und Verbindlichkeiten werden durch Barausgleich oder durch Übereignung von Wertpapieren, Wertrechten oder Wertpapieren im Treuhandgiroverkehr, erfüllt. Die Übereignung von Wertpapieren findet nach sachenrechtlichen Grundsätzen statt. Die dingliche Einigung zwischen CM 1 und CM 2 liegt in der Erstellung der Ist-Lieferliste durch die Eurex Clearing AG, die dabei als Aktiv- und Passivvertreter der beteiligten CMs handelt. Die dingliche Einigung erfolgt unter aufschiebender Bedingung. Die Übergabe der Wertpapiere findet durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses nach § 929 S. 1 BGB statt. Die Übertragung von Wertrechten oder Wertpapieren im Treuhandgiroverkehr finden nach den schuldrechtlichen Regelungen zur Aufrechnung (§§ 398 ff. BGB) statt. Dazu tritt CM 1 zunächst den Lieferanspruch gegenüber der Wertpapiersammelbank an die Eurex Clearing AG ab. Diese erwirbt den Lieferanspruch jedoch nur treuhänderisch durch Abschluss eines eigennützigen Treuhandverhältnisses. Erst in einem zweiten Schritt tritt die Eurex Clearing AG den Lieferanspruch unter aufschiebender Bedingung an CM 2 ab, was durch die Erteilung entsprechender Gutschriften nach außen erkennbar wird. Nicht fällige Derivategeschäfte werden saldiert. Ein dabei verbleibender Saldo an offenen Verbindlichkeiten ist durch Sicherheiten zu unterlegen. Im Hinblick auf die Funktionswahrung der Clearing-Stelle sind diese bei Sicherheiten in Wertpapieren und Wertrechten ausnahmslos als Pfandrechte zu qualifizieren.
146
Capital maintenance rules are part of a legal capital regime that consists of rules on raising capital and rules on maintaining it. The function of these rules is the protection of the corporation’s creditors. This is evidenced by the fact that in public as well as private companies the provisions on legal capital are not open to disapplication or variation even with unanimous shareholder consent. Thus, providing the company with a minimum of funding and ensuring equal treatment of shareholders are mere reflexes of creditor protection or, at best, ancillary purposes of legal capital. Legal capital is part of a corporation’s equity. The key feature of equity is that it ranks behind the claims of other stakeholders in the distribution of a corporation’s assets. Consequently, equity will also be the first part of a corporation’s funds to be depleted by losses. Capital maintenance rules seek to enforce this order of priority of different groups of stakeholders by restricting distributions to shareholders. Such restrictions are not unique to legal systems that have adopted a legal capital regime. A prominent example of a statute that has eliminated mandatory legal capital is the Delaware General Corporation Law. § 154 DCGL leaves it up to the directors to decide whether any part of the consideration received by the corporation for its shares shall be attributed to capital. Thus, a Delaware corporation need not have any stated capital. This has significant impact on the funds available for distribution to shareholders. Pursuant to § 170 (a) DGCL dividends may only be paid out of surplus or, in the absence of surplus, out of net profits of the current or the preceding fiscal year. § 154 DGCL defines surplus as the excess of a corporation’s net assets over the amount of its capital, and net assets as the amount by which total assets exceed total liabilities. A corporation without stated capital may, therefore, distribute all of its net assets to its shareholders and continue business without any equity on its balance sheet. This highlights the difference between the different approaches to creditor protection in Germany and the U.S. Both legal systems acknowledge the priority of creditors over shareholders in corporate distributions. However, German law seeks to give creditors additional comfort by requiring companies to raise and maintain additional layers of assets above and beyond those corresponding to the company’s liabilities that may not be depleted by way of distributions to shareholders. While private companies must merely raise and maintain their stated capital, public companies are required to raise and maintain additional equity accounts unavailable for distributions to shareholders such as the share premium account1 and the legal reserve.2
In recent years a number of objections have been raised against this concept of creditor protection. Critics argue that contractual arrangements are a more efficient means for protecting the interests of creditors.3 Capital maintenance does not prevent creditors from negotiating for more stringent protection of their claims such as collateral or financial covenants. It does, however, provide a minimum standard of protection for the benefit of creditors who lack the commercial experience or the bargaining power or who, like tort victims, are simply unable to negotiate for contractual safeguards. Capital maintenance ensures that their protection against excessive distributions does not depend on large creditors who are free to waive covenants that, in effect, benefit all creditors in exchange for individual arrangements that work exclusively in their favour.
143
9.01 This chapter outlines the development of Contingent Convertible Securities (CoCos) for financial institutions from their theoretical origins to their current form under the European Union’s Fourth Capital Requirements Directive framework and its Bank Recovery and Resolution Directive and examines the effect the framework and the directive have had on their design and ability to fulfill the ends for which they were initially conceived. It examines this from two viewpoints: the policy goals CoCos are meant to achieve and the corporate law issues raised by the requirements of CRD IV. On the policy side we conclude that CRD IV and the RRD have significantly limited the amount of CoCos a financial institution is likely to issue, but expanded their possible forms by including write-down as well as convertible structures and narrowed the differences between them and pure regulatory bail-in structures, thus calling into question whether they are truly ‘going concern’ rather than ‘gone concern’ capital. On the company law side we conclude that a number of issues, in particular the limits on an authorization of management to issue CoCos and shares, the scope of the shareholders’ right of pre-emption, the concept of dilution and the distinction between contributions in cash and in kind merit closer attention than they appear to have received in the current discussion on CoCos.
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"In this paper, I analyse the conduct of business rules included in the Directive on Markets in Financial Instruments (MiFID) which has replaced the Investment Services Directive (ISD). These rules, in addition to being part of the regulation of investment intermediaries, operate as contractual standards in the relationships between intermediaries and their clients. While the need to harmonise similar rules is generally acknowledged, in the present paper I ask whether the Lamfalussy regulatory architecture, which governs securities lawmaking in the EU, has in some way improved regulation in this area. In section II, I examine the general aspects of the Lamfalussy process. In section III, I critically analyse the MiFID s provisions on conduct of business obligations, best execution of transactions and client order handling, taking into account the new regime of trade internalisation by investment intermediaries and the ensuing competition between these intermediaries and market operators. In sectionIV, I draw some general conclusions on the re-regulation made under the Lamfalussy regulatory structure and its limits. In this section, I make a few preliminary comments on the relevance of conduct of business rules to contract law, the ISD rules of conduct and the role of harmonisation."
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Die Bundesregierung plant mit dem „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken“ (Risikobegrenzungsgesetz), das derzeit als Regierungsentwurf vorliegt, gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren zu erschweren oder zu verhindern. Dabei sollen Finanz- oder Unternehmenstransaktionen, die effizienzfördernd wirken, unbeeinträchtigt bleiben. Inwieweit der RegE-Risikobegrenzungsgesetz dieses selbstgesetzte Ziel erreichen wird, ist derzeit nicht absehbar. Absehbar ist hingegen, dass die im RegE-Risikobegrenzungsgesetz enthaltene neue übernahmerechtliche Regel für das sog. „acting in concert“ in einen Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht gerät. Diesen Konflikt und seine Gründe zeigt der Beitrag auf. Dazu wird in Teil A. zunächst der neue Tatbestand vorgestellt und sodann unter B. seine Vereinbarkeit mit der Übernahmerichtlinie (I.) sowie mit der Kapitalverkehrsfreiheit (II.) untersucht. Unter C. werden die Ergebnisse zusammengefasst.
127
Die Ergebnisse der Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Das Früherkennungssystem des § 91 Abs. 2 AktG ist kein „Risiko“-Früherkennungssystem, wie dies der IDW PS 340 annimmt. Daraus folgen zu weit reichende angebliche Risikomanagement- und Prüfpflichten. Eine fortlaufende und ständige Erfassung, Bewertung und Analyse von Einzelrisiken ist nämlich nicht erforderlich. Zwar mag im Einzelfall eine Risikosteuerung angezeigt sein, die sich einem umfassenden Risikomanagement annähert. Die über § 91 Abs. 2 AktG hinausgehenden Maßnahmen ergeben sich dann aber aus §§ 76, 93 AktG und sind insofern auch nicht Prüfungsgegenstand des Abschlussprüfers nach § 317 Abs. 4 HGB. 2. Der IDW PS 340 blendet die zentral wichtige Liquiditätssteuerung aus. Hier ist er zu eng und nicht spezifisch genug. Bestandsgefährdende Entwicklungen können nämlich auch durch Liquiditätsrisiken entstehen. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet daher die Gesellschaft zur Aufstellung eines Finanzplans, der künftige Zahlungsein- und Zahlungsausgänge einander gegenüberstellt. 3. Der IDW PS 340 besteht nicht hinreichend deutlich auf schriftlicher Dokumentation des Früherkennungssystems. Denn eine schriftliche Fixierung von Früherkennungs- und Überwachungssystem dient nicht nur der Funktionsfähigkeit dieser Systeme, sondern bildet auch die Prüfungsgrundlage, ohne die dem Abschlussprüfer eine hinreichende Prüfung nicht möglich ist.
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Der Gemeinsame Vertreter kann in das Fadenkreuz der Anleihegläubiger geraten und in das des Emittenten. Er hat daher das rechte Maß zu finden zwischen Engagement, Sorgfalt und Konfliktbewältigung bei der Erfüllung seiner Aufgaben. Das gilt insbesondere dann, wenn der Schuldner in die Krise geraten ist und im Kreis der Anleihegläubiger der Ruf nach einem „aktiven“ und engagierten Vertreter laut wird.
Um einen „Hilferuf“ handelt es sich dabei nicht immer. Vielmehr haben sich einzelne Investoren darauf spezialisiert, Anleihebedingungen zu durchforsten, um etwaige – und sei es auch nur „technische“ - Verstöße gegen dort enthaltene rechtliche Vorgaben zu entdecken. Sind sie fündig geworden, aber durch „no-action“-Klauseln daran gehindert, selbst tätig zu werden, schauen sie auf den Gemeinsamen Vertreter und erwarten von ihm die aggressive Wahrnehmung ihrer Rechte. Dazu kann gehören, aktiv die Fälligstellung zu fordern und so Drohpotential gegen den Emittenten aufzubauen;2 freilich, das muss nicht jedem Gläubiger recht sein, z.B. solchen, die bei zunächst eintretenden Kursverfall aus anlagerechtlichen Gründen gehalten ist, sich kostspielig vom Engagement zu trennen.
Konflikte innerhalb derselben Anleihegläubigerklasse sind damit programmiert. Und sie übertragen und bündeln sich dann in der Person des Gemeinsamen Vertreters – jedenfalls dann, wenn er exklusiv damit betraut ist, über die Ausübung von Gläubigerrechten zu befinden. Der gemeinsame Vertreter steht dann vor der Frage, ob er den Erwartungen aggressiver Obligationäre nachgeben soll oder nicht.3 Er muss deshalb wissen, was seine Rolle ist. Dazu ist die Reichweite seiner Interventionsmöglichkeiten und –pflichten im Spannungsfeld zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Aufgabenzuweisung, business judgment rule, Haftungsbeschränkung und der Beschlusskontrolle näher zu bestimmen; ansonsten wird es nicht zur gewünschten Koordinierung des Gläubigerverhaltens durch den Gemeinsamen Vertreter kommen.
Im Folgenden soll eine Diskussion über die dabei entstehenden Rückkoppelungseffekte angestoßen werden, welche sich mit dem gesetzgeberischen Idealbild nicht so recht zu vertragen scheinen.
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Der folgende Aufsatz ist eine geringfügig überarbeitete Version eines Vortrags über das japanische Gesellschaftsrecht anlässlich der im August 2010 veranstalteten Summer School für japanisches Recht an der Goethe-Universität Frankfurt am Main1. Der Vortrag war nicht nur an Juristen und Studierende der Rechtswissenschaften, sondern auch an Japanologen und Studierende der Japanologie gerichtet, weshalb ich mich bemüht habe, mich möglichst nicht in juristischen Details zu verlieren, sondern eine Einführung in das Wesen des japanischen Gesellschaftsrechts zu geben. In den letzten Jahren gab es im Umfeld japanischer Unternehmen zahlreiche bedeutende gesetzliche Änderungen, und es scheint, als würde sich diese Entwicklung zunehmend beschleunigen. In dieser Lage, in der die täglich neu auftretenden Rechtsfragen schnellstmöglich einer Lösung bedürfen, ist es für die Gelehrten des Gesellschaftsrechts oft schwierig, sich wissenschaftlich mit der substantiellen Dimension dieser Rechtsfragen zu beschäftigen. Auch dieser Aufsatz über das japanische Gesellschaftsrecht ist nur eine Skizze zum Gegenstand meines Forschungsgebietes. Die Darstellung beginnt – zum besseren Verständnis der zugrundeliegenden Systematik vor allem für den deutschen Leserkreis – mit einer knappen Erläuterung der Entsprechungen des deutschen Begriffs „Gesellschaft“ im Japanischen. Auf diese terminologische Klärung folgt ein kurzer Überblick zur Geschichte des japanischen Gesellschaftsrechts bis hin zur Erstellung des japanischen Gesellschaftsgesetzes, da zum Verständnis des heutigen japanischen Gesellschaftsrechts eine gewisse Kenntnis seiner Vorgeschichte höchst wichtig ist. Bereits hier sei der wichtige Punkt erwähnt, dass das historische japanische (Aktien-)Gesellschaftsrecht unter dem starken Einfluss Deutschlands und der Vereinigten Staaten von Amerika gestaltet wurde, was sich noch gegenwärtig auf das japanische Gesellschaftsgesetz und die Struktur der japanischen Aktiengesellschaften auswirkt. In den weiteren Abschnitten werden diese Besonderheiten des japanischen Gesellschaftsrechts anhand der Struktur der japanischen Aktiengesellschaft illustriert.
34
Das neue Insiderrecht
(2004)
Mit Inkrafttreten von Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) am 30. Oktober 2004 hat das WpHG zahlreiche Änderungen erfahren. Die nachfolgenden Ausführung gehen anhand einiger ausgewählter Beispiel der Frage nach, inwieweit die Marktmißbrauchsrichtlinie und ihre Umsetzung durch das AnSVG das bisher geltende Insiderrecht geändert haben. Vorab sei bemerkt, daß die Aufgabe, das neue Recht einigermaßen zutreffend zu interpretieren, durch die Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens, das schließlich in die Neufassung des WpHG eingemündet ist, nicht gerade erleichtert wird: Die europarechtlichen Vorgaben finden sich nicht mehr nur in einer einzigen Richtlinie, sondern sind aufgrund des Komitologieverfahrens über zahlreiche Rechtsakte verteilt. Für das Insiderrecht sind neben der Marktmißbrauchsrichtlinie mehrere Durchführungsrichtlinien und eine Verordnung der Kommission von Bedeutung, für deren Verständnis wiederum die CESR-Vorschläge zusätzliche Anhaltspunkte bieten. Da schon die deutsche Fassung der Richtlinien in etlichen Punkten von den jeweiligen englischen Version und das WpHG wiederum nicht selten von den Richtlinien abweicht, entsteht bisweilen eine Art "stille Post"-Effekt, der es noch mehr als schon bislang notwendig macht, sich bei der Auslegung der Begriffe des WpHG zu vergewissern, ob sich die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber innerhalb des europarechtlichen Rahmens bewegt. Insbesondere auf der Sanktionenseite ist das nicht durchweg der Fall.
121
Das vergangene Jahr hat uns ein neues Schuldverschreibungsgesetz beschert. Dadurch wurde das alte „Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen“ vom 14. 12. 1899 abgelöst, dem praktisch keine große Bedeutung zukam. Einen Vorläufer haben diese Gesetze im preußischen Schuldverschreibungsgesetz, das Friedrich Wilhelm III. am 17. 6. 1833 für die preußische Monarchie in Kraft gesetzt hat. Dieses Gesetz, das bisher selbst in historischen Darstellungen des Schuldverschreibungsrechts kaum gewürdigt wird, ist aus mehreren Gründen von Interesse. Zum einen hatte die zeitgenössische Geldtheorie die Bedeutung des Papiergeldes und die angemessene Rolle des Staates bei der Schöpfung von Papiergeld und der Kontrolle der Geldmenge noch nicht erfaßt. Verschiedene Konzepte wurden erörtert und waren auch in der Praxis der Staaten anzutreffen. Noten privater Zettelbanken waren ebenso im Umlauf wie staatliche Schatzanweisungen und Schuldverschreibungen ohne und mit Gold- oder Silberdeckung. Mit dem Schuldverschreibungsgesetz von 1833 unterwarf Preußen die Emission von Schuldverschreibungen einschließlich der Noten privater Banken einer Genehmigungspflicht. Parallel hierzu findet sich eine auf wenige Einzelfälle beschränkte Bewilligung an „staatsnahe“ Banken, Banknoten auszugeben, die von staatlichen Stellen als Zahlungsmittel angenommen werden oder mit denen Steuerschulden beglichen werden mußten. Mit diesen parallelen Maßnahmen hat die Staatsführung Preußens im Vormärz den in der Literatur debattierten und politisch vielfach befürworteten Weg eines Wettbewerbs privater Papiergeldemittenten („Zettelbanken“) verworfen. Letzten Endes hat sie sich damit das Emissionsmonopol nicht nur für Metallgeld, sondern auch für Papiergeld und die Steuerung der Geldmenge aus papiergeldähnlichen privaten Banknoten gesichert. Ein weiterer leitender Gesichtspunkt bei der Abfassung des Schuldverschreibungsgesetzes war die Lenkung des privaten Anlagekapitals. Preußen wollte im Wettbewerb mit ausländischen Staaten um anlagesuchendes Kapital nicht ins Hintertreffen geraten und unterstellte deshalb auch die Emission und den Umlauf ausländischer Schuldverschreibungen im Inland der Genehmigungspflicht. Schließlich enthält das Schuldverschreibungsgesetz von 1833 auch privatrechtliche Vorschriften zum Schutz der Investoren. Obwohl seit langem Inhaberpapiere im Umlauf waren und sich auch das preußische ALR von 1794 mit Einzelfragen der Übertragung solcher Papiere, ihrer Vindikation, Amortisation und Funktion als Zahlungsmittel befaßt hatte,5 war bis dahin kein konsistentes Konzept entwickelt worden, das eine überzeugende und bruchfreie Lösung der praktisch auftretenden Fragen zur Rechtsstellung der Beteiligten – Aussteller, erster Nehmer und spätere Investoren – gestattet hätte. Auch das Schuldverschreibungsgesetz von 1833 stellt insoweit nur eine weitere Zwischenetappe dar, die in der Entwicklung dieser Finanzierungsinstrumente erreicht wurde. Die vorliegende Studie versucht, die angedeuteten Linien nachzuzeichnen.
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Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 24. November 2003, II ZR 171/01 : Das Urteil des BGH vom 24. 11. 2003 verschärft das Recht der Kapitalerhaltung empfindlich. Der Leitsatz, Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte und die zugehörigen Urteilsgründe lassen erhebliche Auswirkungen nicht nur auf das Finanzierungsgebaren kleiner Gesellschaften, um die es in dem vom BGH entschiedenen Fall ging, sondern auch auf die Möglichkeiten der Innenfinanzierung großer Konzerne befürchten.
5
69
Das OLG Hamburg hat kürzlich entschieden, dass in der AG & Co. KG die Mitglieder des Vorstands der Komplementär-AG keinem Wettbewerbsverbot gegenüber der KG unterliegen. Für die Übernahme eines Vorstandsmandats bei dem die Komplementär-AG beherrschenden und mit der KG konkurrierenden Kommanditisten soll daher die Einwilligung des Aufsichtsrats ausreichen. Der Beitrag kommt demgegenüber aufgrund einer kritischen Analyse der Interessenlage und der Argumentation des OLG Hamburg zu dem Ergebnis, dass der Vorstand der Komplementär-AG entsprechend § 112 HGB einem Wettbewerbsverbot gegenüber der KG unterliegt, von dem ihm nur die Gesellschafter der KG Befreiung erteilen können.
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Das MoMiG hat einerseits die bilanzgestützte aktien- und GmbH-rechtliche Vermögensbindung gelockert, andererseits aber in Gestalt des Verbots von Zahlungen an Aktionäre, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, einen gesetzlichen Liquiditätsschutz eingeführt. Der Beitrag lotet Voraussetzungen und Grenzen dieses Zahlungsverbots aus. Zusammenfassung Der Liquiditätsschutz durch das Zahlungsverbot nach § 92 Abs. 2 S. 3 AktG ergänzt die auf die Erhaltung des bilanziellen Vermögens gerichtete Vermögensbindung durch § 57 AktG. Anders als die Vermögensbindung gilt das Zahlungsverbot unabhängig davon, ob der Zahlungsempfänger eine gleichwertige Gegenleistung erbringt. Wegen der andersartigen Schutzrichtung des Zahlungsverbots bleibt seine Geltung unberührt durch Lockerungen der Vermögensbindung im Vertragskonzern und im faktischen Konzern. Anders als der weite Wortlaut der Vorschrift nahe legt, gilt das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 S. 3 AktG nicht für jede Zahlung an einen Gläubiger, der zugleich Aktien der zahlenden AG besitzt. Seine Anwendung setzt vielmehr voraus, dass die Zahlung oder das ihr zugrunde liegende Geschäft gerade auf der Aktionärseigenschaft des Empfängers beruht oder sich dies jedenfalls nicht ausschließen lässt, oder dass die Zahlung auf einen Anspruch erfolgt, der nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft nur nachrangig zu befriedigen wäre.
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Der Kontrollbegriff des WpÜG
(2011)
Die Bestimmungen des WpÜG über Übernahme- und Pflichtangebote knüpfen von jeher an das Halten von mindestens 30 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft an. Der folgende Beitrag geht der Frage nach, ob dieser formale Kontrollbegriff des geltenden Rechts den Machtverhältnissen in börsennotierten Gesellschaften angemessen Rechnung trägt. Darüber hinaus hinterfragt er die systematische Stimmigkeit der unterschiedlichen Schwellenwerte für Kontrolle und Beherrschungsvermutung bei börsennotierten Gesellschaften.
137
Thesen
1. Um die Anerkennung einer Beschlussnichtigkeit in extremen Situationen wird man kaum umhin kommen. Der Gesetzgeber sollte die Nichtigkeitsgründe und ihre Geltendmachung wie im Aktienrecht klarstellend einschränken.
2. Gläubigerbeschlüsse unterliegen einer (begrenzten) materiellen Beschlusskontrolle anhand des Maßstabs der „gemeinsamen Interessen“ der Gläubigergesamtheit. Ohne ein derartiges materielles Kriterium wird man nicht auskommen. Wie es letztendlich benannt wird, ist dann nichts weiter als eine Frage der Begrifflichkeit. Eine gesetzliche Klarstellung erscheint nicht zwingend. Inhaltlich muss sich die materielle Beschlusskontrolle beschränken auf den Ausschluss sachfremder Erwägungen als Grundlage eines Eingriffs der Mehrheit in Rechte und Ansprüche der Minderheit.
3. Die Gestaltungswirkung des der Anfechtungsklage stattgebenden Urteils folgt bereits aus der kollektiven Bindung des § 4 SchVG. Eine – wenngleich nicht zwingende – gesetzliche Klarstellung könnte in Gestalt eines Hinweises in § 20 SchVG erfolgen, dass ein der Anfechtungs- (und Nichtigkeits-) Klage stattgebendes Urteil der kollektiven Bindung des § 4 SchVG unterliegt.
Der gesetzlichen Korrektur und Präzisierung bedürfen, nicht zuletzt im Interesse der Beschleunigung, Vollzugssperre und Freigabeverfahren.
85
Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), der am 6. Mai 2008 der Öffentlichkeit zugeleitet wurde, bringt einige lang erwartete und vorab in der Literatur viel diskutierte Neuerungen des Aktiengesetzes. Anlass für den Entwurf ist die Umsetzung der Richtlinie 2007/36/EG vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie).2 Dem Ziel der Richtlinie folgend soll die grenzüberschreitende Ausübung von Aktionärsrechten erleichtert werden; dies betrifft vor allem die Möglichkeiten der Online-Teilnahme an der Hauptversammlung und die Kommunikation mit den Aktionären im Vorfeld der Hauptversammlung. Darüber hinaus wird die Richtlinienumsetzung vom deutschen Gesetzgeber zum Anlass genommen, das Aktienrecht noch in einigen weiteren Punkten zu ändern. So wird das Depotstimmrecht der Kreditinstitute weiter dereguliert und die Festsetzung eines Mindestbetrages bei Wandelschuldverschreibungen ermöglicht. Die Werthaltigkeitsprüfung bei Sacheinlagen im Rahmen von Gründungen und Kapitalerhöhungen wird eingeschränkt; damit werden einige Optionen der durch die Richtlinie 2006/68/EG3 geänderten Kapitalrichtlinie4 umgesetzt. Ein besonderer Schwerpunkt des Referentenentwurfs liegt auf der Konkretisierung der aktien-, umwandlungs- und konzernrechtlichen Freigabeverfahren, durch welche missbräuchliche Aktionärsklagen weiter eingedämmt werden sollen.
94
Der Regierungsentwurf des ARUG : Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf
(2008)
Der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) enthält viel mehr als nur die Umsetzung der Richtlinie über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie), die bis 3. August 2009 zu erfolgen hat. Der jetzt vorliegende ARUG-Entwurf widmet sich drei weiteren Regelungskomplexen. In einem zweiten Schwerpunkt sollen für den Bereich der Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen Deregulierungsoptionen aus der Änderung der Kapitalrichtlinie genutzt werden. In einem dritten Komplex wendet sich der Entwurf der Deregulierung des Vollmachtsstimmrechts der Banken zu. Hier werden ganz neue Handlungsalternativen eröffnet. Und ein letztes bedeutendes Ziel des Entwurfs ist die Eindämmung missbräuchlicher Aktionärsklagen. Der ARUG-Entwurf ist im Mai 2008 der Öffentlichkeit als Referentenentwurf vorgestellt worden. Die Bundestagswahl 2009 naht und der Entwurf darf nicht der Diskontinuität zum Opfer fallen. Deshalb ist der Regierungsentwurf unter Hochdruck vorbereitet worden. Das Kabinett hat ihn am 5. November verabschiedet. Damit hat das Gesetz eine gute Chance, zum 1. November 2009 in Kraft zu treten. ...
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Zusammenfassung in Thesen 1. Der Wegzug von deutschen Gesellschaften in das EU-Ausland in Gestalt der Verlegung des Verwaltungssitzes führt nach deutschem Gesellschaftsrecht zur Auflösung der Gesellschaft, wenn die Sitzverlegung mit einem Statutenwechsel einhergeht. In der Mehrzahl der Fälle bleibt indessen deutsches Gesellschaftsrecht anwendbar. Die Auflösung der Gesellschaft ist hier allerdings gerichtlich zu erzwingen, sollte der inländische Satzungssitz nicht mehr durch §§ 5 Abs. 2 AktG, 4 a Abs. 2 GmbHG gerechtfertigt sein. Die Abkehr des geplanten „MoMiG“ von diesem Standpunkt ist rechtspolitisch zu begrüßen, aber nur im Verein mit einem generellen Übergang auch zur Gründungsanknüpfung im deutschen Kollisionsrecht sinnvoll, so wie dies der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht vorschlägt. 2. Der Wegzug in Gestalt einer schlichten Verlagerung des Satzungssitzes einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft in das EU-Ausland ist nach deutschem Gesellschaftsrecht unzulässig. Rechtspolitisch ist die Einführung eines geregelten Verfahrens einer grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung zu befürworten, so wie dies der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht vorschlägt. 3. Die „wilde“ Herausverschmelzung einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft – d.h. spiegelbildlich zur „SEVIC“ und außerhalb der geplanten §§ 122 a ff. UmwG – auf eine EU-ausländische Gesellschaft ist nach deutschem Gesellschaftsrecht unzulässig.
61
Die Richtlinie vom 6. September 2006 zur Änderung der Kapitalrichtlinie soll den Mitgliedstaaten erlauben, das bislang geltende Kapitalschutzregime in verschiedenen Bereichen zu liberalisieren. Größerer Freiraum kann danach den betroffenen Unternehmen unter anderem für einen Erwerb eigener Aktien eingeräumt werden. Der nachfolgende Beitrag geht der Frage nach, welcher Gestaltungsspielraum den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der insoweit maßgeblichen Bestimmungen zusteht und welcher Anpassungsbedarf sich für das deutsche Recht ergibt.
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Seit Erlass des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 (SchVG) zeichnet sich ab, dass die Emissionspraxis der deutschen Staatsanleihen im Hinblick auf kollektive Gläubigermechanismen („Collective Action Clauses“ – CACs), wie sie das SchVG erstmals rechtssicher ermöglicht, substantiellen Änderungen unterliegen wird. Während die Haltung inländischer öffentliche Emittenten noch bei Verabschiedung des SchVG reserviert war, hat sich die Situation seit Mai 2010 grundlegend geändert: Verschiedene Mitgliedstaaten der Eurozone sind mit Verbindlichkeiten in ihrer Währung in Schwierigkeiten geraten und mussten um internationale Hilfe nachsuchen. Vor dem Hintergrund der politischen Forderung nach einer Beteiligung der bestehenden Gläubigerschaft („private sector involvement“, „PSI“) musste schließlich Griechenland im Frühjahr 2012 eine Umschuldung (mithilfe entsprechender Klauseln) bemühen. Politische und rechtliche Festlegungen der Eurogruppe über die künftige Dokumentation der (verbrieften) Staatenschuld im Hinblick auf eine potentiell erforderlich werdende Umschuldung folgten. Bei den nationalen Umsetzungsarbeiten sind auch gewisse „Unzulänglichkeiten“ des durch das SchVG geschaffenen gesetzlichen Gestaltungsrahmens aufgegriffen worden.
Die nachfolgende Abhandlung zeichnet im Einzelnen die verschiedenen Entwicklungslinien nach, beginnend (i) mit dem SchVG und der darin zum Ausdruck gekommenen traditionellen Haltung der öffentlichen Hand zu CACs, leitet über (ii) zur GriechenlandUmschuldung („PSI“) und deren rechtlichen Besonderheiten und Ergebnisse unter dem (neuen) Blickwinkel einer Beteiligung privater Gläubiger, soll (iii) die von der Eurogruppe gezogenen Konsequenzen in Gestalt der Empfehlungen des Wirtschafts- und Finanzausschusses für „Umschuldungsklauseln“ der Mitgliedsstaaten der Eurozone im Hinblick auf Art. 12 Abs. 3 des ESM-Vertrags erläutern und schließlich (iv) einen Überblick über die gesetzgeberischen Schritte in Deutschland zur Umsetzung der Empfehlungen liefern.
3
Die Begrenzung der Beteiligungen von Einlagenkreditinstituten an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors nach § 12 Abs. 1 KWG ist mit der Einführung des Begriffs der qualifizierten Beteiligung (§ 1 Abs. 15 KWG) durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz1 neu geregelt worden, nachdem § 12 KWG bereits zuvor im Rahmen der 6. KWG-Novelle2 gänzlich umgestaltet wurde3. Bislang knüpfte die bankaufsichtsrechtliche Reglementierung von Unternehmensbeteiligungen an den Begriff der bedeutenden Beteiligung im Sinne von § 1 Abs. 9 KWG an. Da dieser Begriff zugleich Anknüpfungspunkt für die Regeln über die Anteilseignerkontrolle gemäß § 2b KWG ist und beiden Regelungsbereichen ein unterschiedlicher Normzweck zugrunde liegt, hat es der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtsklarheit für erforderlich gehalten, den Begriff der qualifizierten Beteiligung einzuführen, um nicht völlig unterschiedliche Sachverhalte mit dem gleichen juristischen Term zu besetzen 4. § 2b KWG dient dazu, die an Instituten tatsächlich bestehenden Machtverhältnisse offenzulegen, um es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zu ermöglichen, etwaige Gefahren für die Funktionsfähigkeit von Instituten rechtzeitig abzuwehren5. Demgegenüber sollen durch die Begrenzung von Beteiligungen nach § 12 Abs. 1 und 2 KWG in erster Linie Ansteckungsrisiken reduziert werden6. Beteiligungen können die Solidität des beteiligten Unternehmens in Gefahr bringen, wenn das Beteiligungsunternehmen in finanzielle Schwierigkeiten gerät oder sogar insolvent wird. Für Einlagenkreditinstitute ist die Gefahr einer beteiligungsbedingten Ansteckung besonders hoch, da sie ihre Aktiva durch die Hereinnahme von Einlagen überwiegend fremd finanzieren7. Die bankaufsichtsrechtliche Beteiligungsreglementierung verdient vor dem Hintergrund ihrer neuen Fassung eine nähere Überprüfung. Bei der Untersuchung wird insbesondere der für die Begrenzung von Beteiligungen zentrale Begriff der qualifizierten Beteiligung nach 1 Abs. 15 KWG analysiert (dazu III.). Darüber hinaus werden die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs. 1 KWG (dazu II. und IV.) sowie die Folgen der Überschreitung vorgegebener Beteiligungsbegrenzungen erörtert (dazu V.). Eine Beurteilung der Regulierung von Unternehmensbeteiligungen nach § 12 Abs. 1 KWG rundet den Beitrag ab.
18
Der vorliegende Aufsatz befasst sich mit Fragen, die auftreten, wenn die an einer deutschen Börse notierten Aktien einer deutschen Gesellschaft auch an der New York Stock Exchange (im Folgenden “NYSE”) notiert werden und zwar ohne Zwischenschaltung von Hinterlegungsscheinen (American Depositary Receipts, im Folgenden “ADR”). Der Aufsatz behandelt dagegen nicht die Rechtsfragen, die sowohl bei einer Börsennotierung von Aktien als auch bei einer Börsennotierung von ADR einer deutschen Gesellschaft gelöst werden müssen, z.B. Rechtsfragen, die sich auf das US-amerikanische Kapitalmarktrecht, insbesondere das Bilanzrecht, die US-amerikanischen Anforderungen an die Corporate Governance, das Insiderverbot und Verhaltensregeln im Umgang mit der Presse beziehen.
6
48
Unter Fremdkapitalfinanzierung einer Unternehmung wird gemeinhin die Finanzierung durch Geldkredit und, bei großen Unternehmen, durch Geldkredit und durch Anleihen verstanden, wobei beide Finanzierungsinstrumente in verschiedener Hinsicht atypisch ausgestaltet sein können. Zu unterscheiden ist die Fremdkapitalfinanzierung auf der einen Seite von Leistungen, die nicht im Gewähren von Kapital bestehen (Dienstleistungen, Warenlieferungen, Verpachtungen, Lizenzen usw.). Nach der anderen Seite hin ist die Fremdkapitalfinanzierung von der Außenfinanzierung durch Eigenkapital abzugrenzen. Diese Abgrenzung kann nicht vom Gegenstand des Finanzierungsbeitrags her vorgenommen werden, jedenfalls dann nicht, wenn er in Geld besteht. Die Grenzlinie zwischen Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung zu bestimmen ist bedeutsam, weil für diese Finanzierungsformen verschiedene (gesellschaftsrechtliche, bilanzrechtliche, insolvenzrechtliche, steuerrechtliche) Regeln gelten, deren Geltung von den Parteien mit der Wahl eines bestimmten Finanzierungsinstruments in der Regel auch gewollt ist oder erwartet wird. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, wenn die zwischen demFinanzier und dem Unternehmen getroffene Vereinbarung sowohl Züge der Fremd- wie der Eigenkapitalfinanzierung trägt („hybride Finanzierungsinstrumente“), und eine anzuwendende gesetzliche Regelung keine eindeutigen Vorgaben enthält. Die folgende Darstellung orientiert sich an der dem geltenden Aktienrecht zugrunde liegenden Abgrenzung. Die Auslegung anderer gesetzlicher Normen, die jeweils nach deren Telos vorzunehmen ist, mag dazu führen, daß die Grenzlinie zwischen Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung entsprechend dem besonderen Sinn und Zweck der anzuwendenden gesetzlichen Regelung anders zu ziehen ist.
90
In meinem Vortrag habe ich mich mit den eher technischen Bestimmungen des Referentenentwurfs des Schuldverschreibungsgesetzes zu den Anforderungen an die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und vor allem mit ihrer gerichtlichen Kontrolle zu befassen. Diese technischen Fragen lassen sich freilich nicht ganz von den Fragen trennen, die Gegenstand der Referate zu den Befugnissen der Gläubigerversammlung und zu den Anleihebedingungen sind. Ich werde mir also gewisse Grenzüberschreitungen insbesondere auf die Gebiete der zu diesen Themen speziell vorgesehenen Referate zuschulden kommen lassen und bitte hierfür schon jetzt um Nachsicht. Mit Anmerkungen versehene Fassung eines Vortrags auf dem Seminar des Deutschen Aktieninstituts „Die Novellierung des Schuldverschreibungsrechts“ am 16. 9. 2008. Die Vortragsform ist beibehalten.
101
Seit dem Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes zum 28.12.2007 steht der Investmentbranche als neue Gestaltungsform eines Investmentvehikels die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft zur Verfügung. Die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft benennt eine Kapitalanlagegesellschaft als Verwaltungsgesellschaft und überträgt ihr die allgemeine Verwaltungstätigkeit sowie die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel. Der folgende Beitrag untersucht die Haftung der Verwaltungsgesellschaft gegenüber den Aktionären der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft. Im Ergebnis wird ein gesetzliches Schuldverhältnis bejaht, für dessen Verletzung die Verwaltungsgesellschaft von den Aktionären der Investmentaktiengesellschaft gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.
140
Die Mitteilungspflicht des Legitimationsaktionärs - zugleich Anmerkung zu OLG Köln AG 2012, 599
(2013)
In seinem Urteil vom 6. Juni 2012 hat das Oberlandesgericht Köln entschieden, Legitimationsaktionäre unterlägen im Hinblick auf die Stimmrechte aus den ihnen anvertrauten Namensaktien einer Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG. Die folgende Besprechung kommt nach einer Auseinandersetzung mit den Argumenten des Oberlandesgerichts zu dem Ergebnis, dass eine Mitteilungspflicht von Legitimationsaktionären nur auf Grundlage von § 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG in Betracht kommt.
105
Das „Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie“ (ARUG) wurde am 28. Mai 2009 vom Bundestag beschlossen und wird diesen Sommer in Kraft treten. Mit dem ARUG werden zwei Richtlinien umgesetzt, die neuen GmbH-Regeln zur verdeckten Sacheinlage für Aktiengesellschaften nachgezeichnet, das Depotstimmrecht wiederbelebt und das Beschlussmängelrecht reformiert. Diese erneute Novelle des Anfechtungs- und Freigaberechts ist Gegenstand folgenden Beitrags. Es wird auch beschrieben, wie eine gewisse Sorge vor unvorhersehbaren Gerichtsbeschlüssen das Beschlussmängelrecht des ARUG stark geprägt hat.
54
Bis zur Umsetzung der so genannten Verschmelzungsrichtlinie in nationales Recht stellt der Einsatz einer SE das einzige rechtssichere Instrumentarium zur Bewältigung von grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenführungen in Form von Verschmelzungen in Europa dar. Derzeit gibt auch nur die SE ein rechtssicheres Verfahren zur Bewältigung von identitätswahrenden Sitzverlegungen innerhalb Europas an die Hand. Die Rechtsform der SE und ihre europäische Identität bieten daneben Vorteile, die ihre Beachtung nicht nur bei Fragen der grenzüberschreitenden Umstrukturierung, sondern auch allgemein bei Fragen der Rechtsformwahl gebieten.
53
Das 2. UmwG-ÄndG bringt hinsichtlich der grenzüberschreitenden Verschmelzung einen erheblichen Gewinn an Rechtssicherheit. Weil die §§ 122a ff. UmwG-E weitgehend eine getreue Umsetzung der IntVRiL darstellen, werden künftige transnationale Verschmelzungen erleichtert; dies jedenfalls dann, wenn auch die anderen EU-Mitgliedstaaten die Richtlinie alsbald umsetzen. Anders als bei innerstaatlichen Verschmelzungen sind die für die Arbeitnehmer wesentlichen Informationen nicht im Verschmelzungsvertrag bzw. -plan, sondern im Verschmelzungsbericht enthalten. Dementsprechend ist dieser nicht verzichtbar. Sofern ein Verhandlungsverfahren über die künftige Mitbestimmung nach MgVG stattfindet, können sich die Anteilseigner die Bestätigung der dort erzielten Ergebnisse vorbehalten (§ 122g Abs. 1 UmwG-E), wenn die Verhandlungen im Zeitpunkt der Zustimmung zur Verschmelzung noch nicht beendet sind. Für die Bestätigung können andere Beschlussmodalitäten vorgesehen werden als für den Verschmelzungsbeschluss selbst. § 122c Abs. 2 Nr. 11, 12 UmwG-E ist dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die dort geforderten Angaben entfallen können, wenn sie für die Umsetzung und bilanzielle Abbildung der Verschmelzung nach den beteiligten Rechtsordnungen nicht erforderlich sind. Eine Zustimmung der Anteilseigner ausländischer Rechtsträger zur Durchführung eines Spruchverfahrens wird regelmäßig nicht zu erlangen sein. In diesem Fall sind die Gesellschafter des deutschen übertragenden Rechtsträgers – abweichend von § 14 Abs. 2 UmwG – auf die Anfechtungsklage verwiesen. Findet demgegenüber ein Spruchverfahren statt, insbesondere weil alle beteiligten Rechtsordnungen ein solches vorsehen, wird die vom Gesetzgeber gewünschte Zuständigkeitskonzentration kaum je zu erreichen sein. Regelmäßig werden nämlich die Gerichte in den Sitzstaaten sowohl des übertragenden als auch des übernehmenden Rechtsträgers international zuständig sein. Die Vorschrift des § 6c SpruchG-E ist dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass ein gemeinsamer Vertreter nur für solche Anteilseigner zu bestellen ist, deren Zustimmung nach § 122h Abs. 1 UmwG-E zur Durchführung des Spruchverfahrens erforderlich ist. Auch in den vom 2. UmwG-ÄndG nicht geregelten Fälle internationaler Umwandlungen (insbesondere Verschmelzung unter Beteiligung von Personengesellschaften und Spaltung) kann weitgehend auf die in §§ 122a ff. UmwG-E enthaltenen Rechtsgedanken zurückgegriffen werden.
111
Der Deutsche Corporate Governance – Kodex empfiehlt seit seiner jüngsten Änderung im Juni 2009, dass der Aufsichtsrat auf die „Unabhängigkeit“ eines von ihm herangezogenen externen Vergütungsberaters achten soll. Dieses Unabhängigkeitserfordernis wirft mehrere Fragen auf, denen im Folgenden nachgegangen werden soll. Außerdem entwickelt der Beitrag Vorschläge, wie Aufsichtsrat und Vergütungsberater verfahren sollten, um der Empfehlung des Corporate Governance-Kodex zu genügen.
35
1. Das Gemeinschaftsrecht garantiert durch Art. 108 EGV umfassend die Weisungsfreiheit der Europäischen Zentralbank und der nationalen Zentralbanken als Institution. Diese Garantie erfasst auch die natürlichen Personen, die Mitglieder der Entscheidungsgremien sind. 2. Hinzu treten weiter Regelungen des Gemeinschaftsvertrages und der Satzung von ESZB und EZB, welche diese Garantie zu einer allgemeinen Unabhängigkeitsgarantie ausbauen und verstärken. 3. Garantiert ist vor allem auch die persönlicher Unabhängigkeit der Mitglieder in den Entscheidungsgremien. 4. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, sind diese Regelungen für das sekundäre Gemeinschaftsrecht unantastbar. Als Teil des primären Gemeinschaftsrechts können sie prinzipiell nur durch Vertragsänderung, also einstimmig verändert werden. 5. Diese europarechtlichen Garantien werden über Art. 88 Satz 2 GG für die Bundesbank als integrales Bestandteil des ESZB in das deutsche Verfassungsrecht transponiert. Daraus ergibt sich eine „gemeinschaftsrechtlich vermittelte verfassungsrechtliche Unabhängigkeitsgarantie“ für die Bundesbank. 6. Die Regelung ist mit dem Demokratieprinzip vereinbar. 7. Änderungen der umfassenden Garantie können die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der währungs- und notenbankpolitischen Befugnisse auf das ESZB entfallen lassen. 8. Der Entwurf einer Verfassung für Europa enthält keine verfassungsrechtlich relevanten Relativierungen der Unabhängigkeitsgarantie. 9. Das Ziel der Preisstabilität hat den ihm gebührenden Rang behalten. Bei genauer Analyse zeigt sich auch, dass sein besonderer Rang für die Tätigkeit des ESZB nicht beeinträchtigt ist. 10. Ein Vergleich der verschiedenen sprachlichen Fassungen des Verfassungsvertrages zeigt auch, dass – entgegen dem deutschen Text – die EZB nicht als – möglicherweise weniger unabhängiges - Organ der EU, sondern als sonstige Einrichtung eingestuft worden ist.
38
Die rechtliche Beurteilung der Verwendung des Gewinns von Zentralbanken bewegt sich im Überschneidungsbereich von: 1) Währungsrecht 2) Finanzverfassungsrecht und 3) Finanzpolitik. Rechtliche Bedenken ergeben sich im Wesentlichen aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Staatsfinanzierung sowie aus der Garantie der Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank und der Bundesbank. Maßgebende Rechtsquellen sind sowohl das Recht der Europäischen Union als auch das deutsche Finanzverfassungsrecht, angereichert um das einfache Haushaltsrecht des Bundes.
66
Die Konsequenzen eines unzulässigen Erwerbs eigener Aktien auf ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Handelspartnern sind hinreichend bekannt. Die Einführung einer zentralen Gegenpartei hat jedoch zu grundlegenden Veränderungen der Vertrags- und Abwicklungsstruktur im Börsenhandel geführt. Ein wirtschaftlich einheitlicher Kauf wird juristisch aufgeteilt in zwei Rechtsgeschäfte mit der CCP. Der folgende Beitrag zeigt, wie sich ein unzulässiger Erwerb eigener Aktien in diesem System auswirkt und welche Risiken für den zentralen Kontrahenten damit einhergehen.
71
Die Übertragung von Kapitalmarktpapieren nach dem US-amerikanischen Uniform Commercial Code (UCC)
(2007)
147
„Corporate groups are a fact of life“.1 This was the starting point for a group of renowned European experts to deliver a report on a possible Directive on corporate group law in 2000.2 We all know that no such Directive has been issued.3 However, these days a fresh group of eminent experts has started, among other things, to develop an initiative „on groups of companies“.4 One reason for a European regulation to take its time might be the enormous national differences in dealing with group situations. While some countries, notably the UK,5 rely on general company law to deal with corporate groups, others provide most detailed rules specifically for groups of companies.6 German law provides an example for the latter. Do we need a law of corporate groups? Most countries regulate one or another aspect of group law.7
This is probably most common for tax and for accounting law. Insolvency law will often take group situations into account and the same is true for labour law. Regulatory oversight for financial institutions or insurance companies usually includes a group dimension. Competition law necessarily does so as well. However, in what follows when we speak about „group law“ we will focus on regulation more specifically tuned to genuine questions of company law such as the protection of minority shareholders or creditors, the standards for managerial behavior and the „enabling“ function of legal structures.
76
Wertpapierleihgeschäfte gehören heute zum Standardrepertoire bei der Durchführung von Kapitalmarkttransaktionen. Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, welche Möglichkeiten solche Geschäfte im Hinblick auf eigene Aktien bieten und welche Grenzen §§ 71 ff. AktG ihrem Einsatz bei eigenen Aktien ziehen.
103
Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) gestattet es bekanntlich, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Wege einer Vereinbarungslösung zu regeln und die Größe des Aufsichtsrats zu reduzieren. Zahlreiche deutsche Unternehmen haben aus diesem Grund die Rechtsform der AG verlassen und diejenige der SE gewählt. Um dieser „Flucht aus der AG” zu begegnen, hat der aus sieben unabhängigen Hochschullehrern bestehende Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung” einen Gesetzesvorschlag entwickelt, der eine Verhandlungslösung auch für die AG und die GmbH zulässt und eine arbeitsfähige Aufsichtsratsgröße vorsieht. Der im Folgenden abgedruckte Vorschlag ist in ZIP/Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, S. 885 ff veröffentlicht.
58
This paper will sketch out some of the developments in European company law as seen from the current moment, which might be referred to as post- 2003 Action Plan, and from my purely personal viewpoint. I will thus restrict myself to presenting the current and expected legislative projects of the EU, with particular focus on the plans and activities of the Commission, and for the moment bracket out both a number of important and interesting decisions of the European Court of Justice and the debates among European legal scholars.
75
Am 27. und 28. September des vergangenen Jahres hat auf Initiative von Prof. Paul Krüger Andersen, Dänemark,1 und des Verfassers in Aarhus/Dänemark das erste Treffen der Arbeitsgruppe stattgefunden, die sich zum Ziel gesetzt hat, einen „European Model Company Law Act“ (EMCLA) zu entwickeln. Dieses Projekt soll im Folgenden vorgestellt werden. Es zielt weder auf eine zwingende Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte noch auf die Schaffung einer weiteren europäischen Gesellschaftsform ab. Ziel ist vielmehr, Modellregeln für eine Kapitalgesellschaft, zunächst die Aktiengesellschaft, zu entwerfen, die von den nationalen Gesetzgebern ganz oder zum Teil übernommen werden können. Damit tritt das Vorhaben als Alternative und Ergänzung neben die vorhandenen Instrumente der Gesellschaftsrechtsangleichung in der Europäischen Union. Darauf ist im Folgenden zunächst einzugehen (II.). Ein weiterer Abschnitt weist auf die US-amerikanischen Erfahrungen mit solchen einheitlichen „Modellgesetzen“ im Bereich des Gesellschaftsrechts hin (III.). Der letzte Teil spricht dann ausgewählte Einzelprobleme an, die sich bei der Entwicklung eines EMCLA ergeben, stellt die Arbeitsgruppe vor und erläutert ihren vorläufigen Arbeitsplan (IV.).
106
Der Gesetzgeber hat bei der Entstehung des SoFFin auf bekannte Gesetzesmodelle zurück gegriffen. Sondervermögen sind grundsätzlich keine juristischen Personen und auch nicht rechtsfähig. Der SoFFin ist gleichwohl rechtlich selbstständig und damit im Sinne des öffentlichen Rechts „teilrechtsfähig“. Er hat keine eigenen Organe, vielmehr wird er von der FMSA verwaltet und vertreten. Die FMSA wurde als rechtliche unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts bei der Deutschen Bundesbank errichtet. Das daraus entstandene organisatorisch kaum einzuordnende Konstrukt lässt viele Fragen offen. Es verstößt nicht gegen Verfassungsrecht, solange die Unabhängigkeit der Bundesbank gewahrt bleibt. Wegen ihrer neu übernommenen Aufgabe aus § 8a FMStFG (Errichten von bundesrechtlichen Abwicklungsanstalten) wurde die FMSA nunmehr, im Juli 2009, in eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen umgewandelt. Sie ist ein eigener Verwaltungsträger und kann bei der Abwicklung ihrer Geschäfte die Deutsche Bundesbank in Anspruch nehmen. Die FMSA unterliegt der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesfinanzministeriums. Das Organ der FMSA ist der Leitungsausschuss. Als Verwaltungsorgan hat er die Anstalt nach außen und vor Gericht zu vertreten. Eine genaue Zuweisung weiterer Kompetenzen und Aufgaben ist im Gesetz nicht vorgesehen. Zumindest ist er für alle Entscheidungen zuständig, die nicht dem Bundesministerium der Finanzen oder dem Lenkungsausschuss zugewiesen sind. Der Lenkungsausschuss ist ein von der FMSA unabhängiger, interministerieller Ausschuss. Er ist zum einen eine der Kontrollinstanzen für die FMSA und zum anderen kommt ihm Entscheidungsbefugnis im Aufgabenbereich der FMSA zu. Wie das Verhältnis des Lenkungsausschusses zum Bundesministerium der Finanzen zu sehen ist, ist unklar. Die parlamentarische Aufsicht über Maßnahmen, die vor allem Schulden des Fonds betreffen, wird darüber hinaus vom „Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds“ sichergestellt. Haushaltsrechtlich wirft der Fonds einige Fragen auf. Allerdings ist seine Errichtung in Form eines Sondervermögens in der Gesamtbetrachtung verfassungsrechtlich nicht bedenklich. Auch unterliegt der SoFFin einer umfassenden Prüfung durch den Bundesrechnungshof. Im Hinblick auf die Vergabe von Stabilisierungshilfen an antragstellende Unternehmen kann die FMSA in zweierlei Formen handeln: Zum einen öffentlich-rechtlich und zum anderen privatrechtlich. Die FMSA kann sich allerdings nur ausnahmsweise privatrechtlicher Handlungsformen bedienen. Auch in diesem Fall darf sie nicht willkürlich handeln, sondern ist an die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts gebunden.
114
15
With the Council regulation (EC) No. 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings, that came into effect May 31, 2002 the European Union has introduced a legal framework for dealing with cross-border insolvency proceedings. In order to achieve the aim of improving the efficiency and effectiveness of insolvency proceedings having cross-border effects within the European Community, the provisions on jurisdiction, recognition and applicable law in this area are contained in a Regulation, a Community law measure which is binding and directly applicable in Member States. The goals of the Regulation, with 47 articles, are to enable cross-border insolvency proceedings to operate efficiently and effectively, to provide for co-ordination of the measures to be taken with regard to the debtor’s assets and to avoid forum shopping. The Insolvency Regulation, therefore, provides rules for the international jurisdiction of a court in a Member State for the opening of insolvency proceedings, the (automatic) recognition of these proceedings in other Member States and the powers of the ‘liquidator’ in the other Member States. The Regulation also deals with important choice of law (or: private international law) provisions. The Regulation is directly applicable in the Member States3 for all insolvency proceedings opened after 31 May 2002.
37
Das Recht der sog. eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist in der jüngeren Vergangenheit zunehmend Gegenstand der Kritik geworden. Mit dem nachfolgenden Beitrag wird auf der Grundlage einer kritischen Analyse der lex lata ein Vorschlag für eine Vereinfachung der Regeln über die Gesellschafterfremdfinanzierung in der Krise entwickelt.
56
Grenzüberschreitende Umstrukturierungen wurden bislang unter Nutzung traditioneller Strukturmodelle als Übernahmen oder Zusammenschluss zwischen Gleichen mit öffentlichen Erwerbsangeboten gegen bar oder Aktien vollzogen. Eine grenzüberschreitende Verschmelzung im rechtstechnischen Sinne war bislang in Deutschland nicht möglich. Die SEVIC-Entscheidung des EuGH, die Einführung der SE und demnächst die gesetzliche Regelung einer EU-weiten Verschmelzung ermöglichen auch grenzüberschreitende Verschmelzungen im rechtstechnischen Sinne. Der Verfasser stellt die traditionellen Strukturen eines grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlusses dar und untersucht, welche praktische Bedeutung diese traditionellen Strukturen in Zukunft haben werden. Darüber hinaus wird untersucht, ob eine grenzüberschreitende Unternehmenszusammenführung nach den Grundsätzen des SEVIC-Entscheidung für die Praxis eine Alternative darstellt.
142
Internationales Regulierungsgefälle und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Frankfurt am Main
(2013)
Enthält folgende Beiträge:
Prof. Dr. Reto Francioni: Internationales Regulierungsgefälle und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Frankfurt am Main
Prof. Dr. Horst Hammen: Regulierungsgefälle zu Lasten des Börsenplatzes Frankfurt – Hochfrequenzhandel, Organized Trading Facilities (OTF) und Finanztransaktionssteuer
13
80
Zugleich Besprechung von LG Köln, Urt. v. 5.10.2007 – 82 O 114/06 (STRABAG AG) Zu den Rechten, die ein Aktionär gemäß § 28 Satz 1 WpHG für die Zeit verliert, in der er seine Mitteilungspflicht aus § 21 Abs. 1 oder 1a WpHG nicht erfüllt, gehört auch das Stimmrecht in der Hauptversammlung. Daß diese Regelung ein erhebliches Anfechtungspotential gegen Hauptversammlungsbeschlüsse in sich birgt, hatte man schon erkannt, als das WpHG noch nicht einmal in Kraft getreten war. Heute liegt dieses Potential offener zutage denn je: Einer neueren empirischen Studie zufolge zählt die Rüge, der Mehrheits- oder ein sonstiger Großaktionär sei wegen Verstoßes gegen gesetzliche Mitteilungspflichten vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen, zu den am häufigsten vorgebrachten Anfechtungsgründen. Mit Aufmerksamkeit von allen Seiten darf vor diesem Hintergrund das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Oktober 2007 in der Sache STRABAG AG rechnen, das mit mehreren grundsätzlichen – und z. T. überraschenden – Aussagen zur Auslegung der §§ 21 ff. WpHG sowie zu den Möglichkeiten und prozessualen Folgen eines Bestätigungsbeschlusses gemäß § 244 AktG aufwartet. Der Beitrag stellt zunächst den Sachverhalt des STRABAG-Falles und diejenigen Thesen des Urteils vor (unter II), die anschließend nacheinander auf den Prüfstand gestellt werden sollen (unter III-VI). Der Fall bietet aber auch Anlaß, der Frage nachzugehen, was von der geplanten Verschärfung des § 28 WpHG durch das im Entwurf vorliegende Risikobegrenzungsgesetz4 zu halten ist (unter VII).
33
Europäische Bankkonzerne sind nicht nur verpflichtet, konsolidierte Jahresabschlüsse zu erstellen, sie müssen seit Mitte der achtziger Jahre darüber hinaus ihr gesamtes regulatives Eigenkapital im Wege eines weiteren Konsolidierungsverfahrens ermitteln. Dieses Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber im Kreditwesengesetz kodifiziert. Der folgende Beitrag erörtert offene Fragen, die sich bei Anwendung der kreditwesenrechtlichen Vorschriften über die Kapitalkonsolidierung stellen, und zeigt die Konsequenzen auf, die das Konsolidierungsverfahren auf die Geschäftsentfaltungsmöglickeiten der Konzernunternehmen hat. Die anschließende Analyse der Zweckmäßigkeit des Verfahrens soll belegen, dass sich die Pflicht zur Durchführung einer besonderen bankaufsichtsrechtlichen Kapitalkonsolidierung kaum rechtfertigen lässt. Der Autor plädiert daher für deren Abschaffung und für die Einführung einer generellen Pflicht zur Unterlegung von Bank-an-Bank Beteiligungen mit Haftungsmitteln.
98
Durch das MoMiG ist der durch das sog. Novemberurteil begründeten restriktiven Rechtsprechung des BGH zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von Darlehen aus gebundenem Vermögen an Gesellschafter die Grundlage entzogen worden. In seiner MPS-Entscheidung vom 1. Dezember 2008 hat der BGH daraus die Konsequenzen für §§ 311 ff. AktG gezogen. Entscheidend ist nunmehr, ob der Rückerstattungsanspruch vollwertig ist oder ob ein konkretes Ausfallrisiko besteht. Der Beitrag analysiert die Implikationen der Entscheidung für die Vermögensbindung und das Recht des faktischen Konzerns. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Frage, wie die Kriterien der Vollwertigkeit bzw. des konkreten Ausfallrisikos zu konkretisieren sind.
82
Der Verkauf von Immobiliendarlehen sorgt nach wie vor für Aufregung. Die Kreditwirtschaft sieht sich mit vehementen öffentlichen Vorwürfen konfrontiert, die den Kredithandel beeinträchtigen. Die Kreditinstitute werden indes nicht müde in ihren Beteuerungen, ordnungsgemäß bediente Kredite nicht an Finanzinvestoren zu veräußern und dabei hinzunehmen, dass ihre Kreditnehmer ihrer Wohnimmobilie verlustig gehen. Die praktische Bedeutung des Kredithandels ist gerade in Deutschland immens. Exemplarisch genannt sei als eine der größten bisherigen Transaktionen der Ende 2007 erfolgte Erwerb eines 53.000 Immobiliarkredite umfassenden Portfolios im Volumen von ca. 4,3 Mrd. Euro durch die ING Diba von der Hypo Real Estate. Unter der Überschrift "Verbesserte Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen" hat die Bundesregierung um die letzte Jahreswende ein Maßnahmenpaket vorgelegt, mit dem auf Missbrauchsfälle beim Verkauf von Krediten reagiert werden soll. Inzwischen ist die Diskussion fortgeschritten, weitere Reformvorschläge sind in der Welt. Dabei sind die rechtlichen Rahmenbedingungen von Kreditverkäufen de lege lata auch nach einer einschlägigen BGH-Entscheidung vom 27. Februar 2007 noch immer nicht abschließend geklärt. Bevor in nachfolgendem Beitrag die aktuellen Reformansätze vorgestellt und einer kurzen Bewertung unterzogen werden, seien daher die derzeitige Praxis und Rechtslage untersucht.
8
Der Titel des Vortrags benennt eine der wichtigsten Abgrenzungsfragen, die man sich zu stellen hat, sobald man es mit Kurs- und Marktpreismanipulation zu tun hat. Was ist zulässiges Marktverhalten, was muss jeder Marktteilnehmer tun dürfen, ohne mit einem Bein im Gefängnis zu stehen und wo fängt die verbotene Kursmanipulation an? Eine bedeutsame Unterscheidung für die aktiven Akteure am Kapitalmarkt, um Klarheit darüber zu haben, was erlaubt ist und was nicht. Der Markt braucht das Vertrauen der Anleger, und Anleger vertrauen nur in ordnungsgemäß funktionierende Märkte, in Märkte, an denen Preisbildungsmechanismen funktionieren und kontrolliert werden. Daher ist es notwendig,Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass Märkte funktionieren und Preise sich an Märkten manipulationsfrei bilden können und auch bilden. Auf der präventiven Seite tragen hierzu die Handelsregeln der verschiedenen Börsen bei, die insbesondere dezidierte Regelungen zur Preisbildung beinhalten. Sie sollen gewährleisten, dass Preise ordnungsgemäß zustande kommen und einen fairen Ausgleich von Angebot und Nachfrage darstellen. Ergänzt wird dieser präventive Aspekt durch die repressive Seite, nämlich die Ahndung von Fehlverhalten. Hierzu gab es bisher die Regelung des Kursbetrugs in § 88 Börsengesetz. Diese Vorschrift existierte inhaltlich bereits über 100 Jahre, in denen sie aber, wenn nicht tot, so doch zumindest annähernd scheintot war. Denn es sind kaum Verurteilungen oder sonstige Maßnahmen auf der Grundlage dieser Norm bekannt. Wollte man aus diesem Schattendasein allerdings folgern, dass aufgrund des integren Verhaltens der Marktteilnehmer eine solche Regelung obsolet sei, so wäre das ein Fehlschluss. Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, das zum 01. Juli 2002 in Kraft tat, wurde dann auch eine Reform durchgeführt. Die alte Vorschrift wurde gestrichen und durch die neue Regelung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation im Wertpapierhandelsgesetz ersetzt. Dort wurden §§ 20a und 20b neu eingefügt. Die Aufgabe der Überwachung dieses Manipulationsverbots und die Verfolgung von Verstößen wurde der BaFin übertragen.
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Anleihen werden in der Regel in zahlreiche Teilschuldverschreibungen aufgespalten und diese an verschiedene Investoren verkauft. Dies begründet, der Zahl der umlaufenden Teilschuldverschreibungen entsprechend, jeweils unterschiedliche Schuldverhältnisse zwischen dem Emittenten und dem jeweiligen Investor. Hält ein Investor mehrere Teilschuldverschreibungen, so entstehen dementsprechend mehrere rechtlich voneinander zu unterscheidende Schuldverhältnisse mit gleichem Inhalt.1 Diese können jeweils ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben, z. B. getrennt voneinander übertragen werden. Sie können auch, von atypischen Gestaltungen abgesehen, je einzeln vom Gläubiger gekündigt werden, wenn die Anleihebedingungen insoweit keine Vorkehrungen treffen. Die folgenden Bemerkungen dazu befassen sich zunächst mit der umstrittenen Frage, ob auch eine Kündigung aus wichtigem Grund seitens eines Gläubigers gemäß §§ 490 Abs. 1, 314 BGB in Betracht kommt (im Folgenden I. - VII.)
12
Increasingly, alternative investments via hedge funds are gaining importance in Germany. Just recently, this subject was taken up in the legal literature, too; this resulted in a higher product transparency. However, German investment law and, particularly, the special division "hedge funds" is still a field dominated by practitioners. First, the present situation shall be outlined. In addition, a description of the current development is given, in which the practical knowledge of the author is included. Finally, the hedge fund regulation intended by the legislator at the beginning of the year 2004 is legally evaluated against this background.
108
Lessons from the crisis
(2009)
A lot happened even before the perceived beginning of this crisis in 2007, so although the events are recent, I will give an overview from a US perspective of the period from 2001 to date, in our search for the lessons to be learned. Much of it is probably familiar, but worth revisiting. I will break this necessarily simplified account into 3 stages: first, a look at the key factors that led to the increasing riskiness of US home mortgages; second, how those risks were transmitted as securities from US housing lenders to institutional investors around the globe; and third, how those risks led to huge losses and created a credit crunch that moved the impact from the financial economy to the real economy and produced a severe recession. Then we will have a factual foundation for deriving the lessons that ought to be taken away from this very expensive experience.
131
Am 5. 8. 2009 ist das neue Schuldverschreibungsgesetz in Kraft getreten. Es lässt in
weitgehendem Umfang Umstrukturierungen einer Anleihe, z. B. Änderungen der Fälligkeit
oder der Zinshöhe, Schuldnersetzungen, debt equity swaps u. a. m., durch Mehrheitsbeschluss
der Gläubigerversammlung zu, wenn die Anleihebedingungen dies vorsehen (sog. Collective
Action Clauses; CAC). Vor Inkrafttreten des SchVG begebene Anleihen können ebenfalls
durch Mehrheitsbeschluss der Geltung des neuen SchVG unterstellt werden. Ausdrücklich
klargestellt ist dies für die – wenigen – Emissionen, auf die bereits das alte SchVG von 1899
anwendbar war. Im Folgenden wird dargelegt, dass dies nach der einschlägigen, allerdings
wenig glücklich formulierten Überleitungsvorschrift des § 24 SchVG 2009 auch für die
weitaus zahlreicheren Fälle gilt, in denen auf die Altanleihe zwar deutsches Sachrecht,
insbesondere die §§ 793 ff. BGB, nicht aber das alte SchVG von 1899 anzuwenden ist. Diese
Frage hat sowohl für Altanleihen privater Emittenten wie für umlaufende Anleihen
ausländischer Staaten größte Bedeutung.
47
In this paper, I tackle the question whether one share - one vote should become a European law rule. I examine, first of all, the economic theory concerning one share - one vote and its optimality, and the law and economics literature on dual class recapitalizations and other deviations from one share - one vote. I also consider the agency costs of deviations from one share - one vote and examine whether they justify regulation. I subsequently analyze the rules implementing the one share - one vote standard in the US and Europe. In particular, I analyze the self-regulatory rules of US exchanges, the relevant provisions of the European Takeover Directive (including the well known break-through rule), and the European Court of Justice's position as to golden shares (which also are deviations from the one share - one vote standard). I conclude that one share - one vote is not justified by economic efficiency, as also confirmed by comparative law. Also the European breakthrough rule, which ultimately strikes down all deviations from one share - one vote, does not appear to be well grounded. Only transparency rules appear to be justified at EU level as disclosure of ownership and voting structures serves a pricing and governance function, while harmonisation of the relevant rules reduces transaction costs in integrated markets.
136
Die vorstehenden Überlegungen führen zu folgenden Ergebnissen:
1. Das SchVG erlaubt den Gläubigern sämtlicher vor Inkrafttreten des Gesetzes begebenen Anleihen, einschließlich solcher die nicht dem SchVG 1899 unterliegen, einen Beschluss über die Anwendbarkeit des SchVG zu fassen (Opt-in).
2. Der Anwendbarkeit des SchVG und damit insbesondere auch der Opt-in-Regelung steht eine Teilrechtswahl ausländischen Rechts in den Anleihebedingungen nicht entgegen, solange die Substanz der verbrieften Forderung deutschem Recht unterliegt.
Dies ergibt sich bereits aus dem gültigen Gesetz. Aufgrund entgegenstehender instanzgerichtlicher Rechtsprechung besteht allerdings Klarstellungsbedarf. Dies insbesondere auch deshalb, weil hiermit Fragen angesprochen sind, welche die Funktionsfähigkeit und Marktakzeptanz des neuen Gesetzes in wesentlichen Anwendungsbereichen berühren. Im Rahmen der Reform des Schuldverschreibungsrechts hat die Bundesregierung angekündigt, laufend zu prüfen, ob beabsichtigten Wirkungen dieses Gesetzes erreicht worden sind, und, soweit erforderlich, rechtzeitig die hieraus resultierenden erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.48 Nachdem unlängst bereits die Straffung des Freigabeverfahrens erfolgte49 ist zu hoffen, dass auch der hier identifizierte gesetzliche Klarstellungsbedarf zügig in Angriff genommen wird.
134
Fazit
1. Aufgrund der Regelungen über Produktinterventionen nach Artt. 31, 32 MiFIR-E könnte den mitgliedstaatlichen Behörden und – subsidiär – ESMA künftig ein scharfes Schwert zur Abwehr von Gefahren für den Anlegerschutz, die Finanzmärkte und die Finanzstabilität im Rahmen der Wertpapieraufsicht zur Verfügung stehen. Da die Eingriffsvoraussetzungen vage formuliert und noch durch delegierte Rechtsakte der Kommission zu konkretisieren sind, lässt sich die künftige Bedeutung dieser Aufsichtsbefugnisse zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschließend einschätzen. Insbesondere ist unklar, welche Anforderungen an eine zu Eingriffen berechtigende Gefahr für den Anlegerschutz zu stellen sind.
2. Der Vorstand eines als Aktiengesellschaft verfassten Wertpapierdienstleistungsunternehmens muss seine Entscheidungen künftig auch daran ausrichten, dass weder die von der Gesellschaft entwickelten und vertriebenen Finanzinstrumente noch ihre Finanztätigkeiten oder Finanzpraktiken eine Gefahr für den Anlegerschutz, die Integrität und das Funktionieren der Finanzmärkte oder die Stabilität des Finanzsystems darstellen, die Anlass für eine Intervention sein könnte.
3. Ist die Gesellschaft Adressat eines auf der Grundlage von Artt. 31, 32 MiFIR-E erlassenen Verbots oder einer Beschränkung, muss der Vorstand die Entscheidung über das Einlegen von Rechtsmitteln nach den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen an der Förderlichkeit für das Unternehmensinteresse ausrichten.
4. Schließlich wird sich künftig die Frage nach der Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern stellen, wenn Finanzinstrumente entgegen einem im Interesse des Anlegerschutzes ergangenen Verbot vertrieben werden. Sofern der Gesetzgeber keine abweichende Entscheidung trifft, ist anzunehmen, dass die abgeschlossenen Verträge nicht nach § 134 BGB nichtig, sondern allenfalls anfechtbar sind. Darüber hinaus können vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche der Anleger bestehen.
129
Fazit und Ausblick: Gemessen an den hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung und das juristische Schrifttum an Qualifikation und Aufgabenwahrnehmung der Aufsichtsratsmitglieder stellen, scheint
erheblicher Bedarf für eine Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit zu bestehen. Tatsächlich dürften indessen die Erwartungen, die in die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat gesetzt werden, überzogen sein. Zudem brächte die Fortentwicklung des Aufsichtsrats zu einem Gremium professioneller Überwacher eine Reihe von Nachteilen mit sich, die die vermeintlichen Vorteile aufwiegen dürfte. Eine professionelle Überwachung der Geschäftsführung ließe sich daher möglicherweise besser im Vorstand selbst ansiedeln, indem ein oder mehrere Vorstandsmitglied(er) ausschließlich mit Überwachungsaufgaben betraut würde(n). Der Vorstand hat für die Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Organisation und der Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft zu sorgen. Dazu gehört nicht nur die Überwachung des eigenen Ressorts, sondern auch die Pflicht, den Geschäftsbetrieb insgesamt zu beobachten und Missstände auch in anderen Ressorts zur Kenntnis des Gesamtvorstands zu bringen. Bereits das geltende Recht trägt damit dem Umstand Rechnung, dass effektive Überwachung ständige Präsenz im Unternehmen und die Unterstützung durch einen Stab von Mitarbeitern erfordert. Die Betrauung einzelner Vorstandsmitglieder mit hauptamtlichen Überwachungsaufgaben würde die aus diesen Gründen dem Vorstand ohnehin obliegende Aufsicht ausbauen, dem Aufsichtsrat einen auf Überwachung spezialisierten Ansprechpartner im Vorstand zur Verfügung stellen und auf diese Weise dazu beitragen, die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats auf ein im Nebenamt realistischerweise zu bewältigendes Maß zurückzuführen.
104
A. Einleitung B. Börsenbewertung und Ertragswertverfahren bei der Verschmelzung börsennotierter Gesellschaften I. Grundsatz: Normadäquate (anlaßadäquate) Unternehmensbewertung II. Ausgleich und zu kompensierende Nachteile für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft 1. Fungibilitätsverlust 2. Grundlagenänderung; Kursabschlag wegen negativer Synergien 3. Quotenminderung 4. Unter- und Überbewertung; Vermögensverwässerung III. Kein genereller Vorrang der Börsenbewertung bei Ermittlung des Umtauschverhältnisses 1. Auslegung 2. Generelle Einwände gegen die Ertragswertmethode 3. Eignung von Börsenkursen für die Unternehmensbewertung IV. Zusammenfassung C. Wahl der Bewertungsmethode bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Gesellschaften I. Allgemeines II. Die Bedeutung der Rechtsprechung des BVerfG 1. Die Entscheidungen in den Fällen DAT/Altana und Moto Meter AG 2. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 3. Die Auffassungen in der Literatur 4. Stellungnahme III. Pflichten des Vorstands bei der Wahl der Bewertungsmethode 1. Pflicht zur Vereinbarung eines „angemessenen“ Umtauschverhältnisses 2. Gewährleistungen der „Angemessenheit“ 3. Die Pflicht zur Wahl einer geeigneten Bewertungsmethode 4. Die Anwendung der ausgewählten Bewertungsmethode 5. Behandlung von Divergenzen zwischen Ertragswert- und Börsenwertrelation 6. Anhang: Börsenkurse als Grundlage der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO im Spruchverfahren IV. Zusammenfassung D. Bewertungsmethoden und gerichtliche Kontrolle bei konzerninternen Verschmelzungen I. Allgemeines II. Die Bedeutung der Rechtsprechung des BVerfG 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 2. Keine Bindung der Fachgerichte gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG 3. Möglichkeit differenzierender, verfassungskonformer Auslegung der §§ 4 ff UmwG? 4. Sachgründe für die Übertragung der Börsenkursrechtsprechung des BVerfG auf upstream mergers 5. Einwände und Stellungnahme 6. Meistbegünstigungsgrundsatz zugunsten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft? 7. Die Bedeutung des Börsenwerts als Untergrenze III. Zusammenfassung
132
A. Einleitung
B. Die Rechtsgrundlagen der Compliance in Aktiengesellschaft und Aktienkonzern
I. Normierung der Compliance im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht
II. Deutscher Corporate Governance Kodex
III. Bestandteil des aktienrechtlichen Früherkennungssystems
IV. Organisationspflichten des Vorstands im Innenverhältnis
1. Legalitätspflicht
2. Legalitätskontrollpflicht
a. Residualpflichten bei vertikaler Delegation
b. Schadenabwendungspflicht
3. Zwischenergebnis
V. Organisationspflichten der Gesellschaft im Außenverhältnis
1. Aufsichtsmaßnahmen nach § 130 OWiG
a. Aufsichtsmaßnahmen
b. Begrenzte Reichweite
c. Geltung im Konzern
2. Haftung für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB
a. Pflichtenumfang
aa. Eignungsaufsicht
bb. Einweisung und Anleitung
b. Begrenzte Reichweite
aa. Dezentralisierter Entlastungsbeweis
bb. Pointilistisches Konzept
c. Geltung im Konzern
3. Betriebliche Organisationspflichten gemäß § 823 BGB
a. Inhalt
b. Entstehung durch Delegation von Verkehrspflichten
c. Entstehung durch Arbeitsteilung d. Geltung im Konzern
aa. Delegation von Verkehrspflichten
bb. Ausgliederung einer gefährlichen Tätigkeit
cc. Verkehrspflicht aus Arbeitsteilung
C. Schluss
150
Eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Mitteilung nach § 20 AktG über die Mitteilung eines Beteiligungserwerbs2 gibt Anlass zu Überlegungen zu den Rechtsfolgen einer Verletzung von Mitteilungspflichten durch mittelbar beteiligte Gesellschafter.
Der Bundesgerichthof hat, ohne auf abweichende Ansichten einzugehen, die h.M.3 bestätigt, nach der bei Verletzungen einer Mitteilungspflicht durch ein herrschendes Unternehmen die Rechtsfolge des Rechtsverlustes das unmittelbar beteiligte Tochterunternehmen selbst dann trifft, wenn dieses seine eigene Mitteilungspflicht ordnungsgemäß erfüllt hat.4 Im Hinblick auf den (zeitweiligen) Verlust von Dividendenansprüchen, um die es in dem vom BGH entschiedenen Fall ging, dürfte die in der Sache entscheidende Erwägung sein, dass anderenfalls dem herrschenden Unternehmen die mittelbaren Folgen der Gewinnausschüttung auch dann erhalten blieben, wenn es den eigenen Verstoß gegen die Mitteilungspflicht und den daraus folgenden temporären Wegfall des Gewinnbezugsrechts kannte oder kennen musste.
102
It has become popular for journalists who are trying to sell newspapers, and politicians who are trying to solicit votes, to refer to this financial crisis as the worst since the Great Depression or WWII. I don’t know whether it is the worst or not so will leave that question to the historians and economists of the future once the storm has past. But it is indeed a “storm” as described by Vince Cable, Member of Parliament in his UK bestselling book entitled “The Storm – The World Economic Crisis and What it Means”. He describes this “storm” as a very destructive one displacing jobs, businesses, banks and whole economies from Iceland to the United Kingdom to the United States. I propose to offer a short chronology and summary of the causes of the current economic crisis. Then I will review several of the regulatory responses to the crisis focusing on the Turner Report, the de Larosière Group and certain US Treasury statements. I will offer my critiques of these proposals and then make some predictions of what the financial services industry may look like in the future.
89
Im Normalfall, in dem Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß feststellen (vgl. § 172 AktG), können sie einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in „andere Gewinnrücklagen“1 einstellen (§ 58 Abs. 2 S. 1 AktG). Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils des Jahresüberschusses ermächtigen; allerdings darf die Verwaltung aufgrund einer solchen Satzungsbestimmung keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden (§ 58 Abs. 2 S. 2, 3 AktG). Nach § 58 Abs. 3 AktG kann die Hauptversammlung sodann in ihrem Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns (vgl. § 174 AktG) weitere Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. Im Folgenden werden nach einer Sichtung wirtschaftswissenschaftlicher Erwägungen zu Thesaurierung und Ausschüttung (unten II.) die Pflichten und die Kontrolle der Entscheidungen über die Gewinnverwendung von Vorstand und Aufsichtsrat einerseits (unten III.) und der Hauptversammlung andererseits (unten IV.) erörtert. V. faßt die Ergebnisse zusammen. Die besonderen Rechtsfragen, die sich bei Rücklagenbildung in abhängigen Gesellschaften ergeben, werden nicht behandelt.
40
This paper has shown that some of the principal arguments against shareholder voice are unfounded. It has shown that shareholders do own corporations, and that the nature of their property interest is structured to meet the needs of the relationships found in stock corporations. The paper has explained that fiduciary and other duties restrain the actions of shareholders just as they do those of management, and that critics cannot reasonably expect court-imposed fiduciary duties to extend beyond the actual powers of shareholders. It has also illustrated how, although corporate statutes give shareholders complete power to structure governance as they will, the default governance structures of U.S. corporations leaves shareholders almost powerless to initiate any sort of action, and the interaction between state and federal law makes it almost impossible for shareholders to elect directors of their choice. Lastly, the paper has recalled how the percentage of U.S. corporate equities owned by institutional investors has increased dramatically in recent decades, and it has outlined some of the major developments in shareholder rights that followed this increase. I hope that this paper deflated some of the strong rhetoric used against shareholder voice by contrasting rhetoric to law, and that it illustrated why the picture of weak owners painted in the early 20th century should be updated to new circumstances, which will help avoid projecting an old description as a current normative model that perpetuates the inevitability of "managerialsm", perhaps better known as "dirigisme".
10
In an ideal world all investment products, including hedge funds, would be marketable to all investors. In this ideal world, all investors would fully understand the nature of the products and would be able to make an informed choice whether to invest. Of course the ideal world does not exist – the retail investment market is characterised by asymmetries of information. Product providers know most about the products on offer (or at least they should do). Investment advisers often know rather less than the provider but much more than their retail customers. Providers and intermediary advisers are understandably motivated by the desire to sell their products. There is therefore a risk that investment products will be mis-sold by investment advisers or mis-bought by ill-informed investors. This asymmetry of information is dealt with in most countries through regulation. However, the regulatory response in different countries is not necessarily the same. There are various ways in which protections can be applied and it is important to understand that the cultural background and regulatory histories of countries flavours the way regulation has developed. This means (as will be explained in greater detail later) that some countries are better able than others to admit hedge funds to the retail sector. Following this Introduction, Section II looks at some key background issues. Section III then looks at some important questions raised by the retail hedge fund issue. Many of these are questions of balance. Balance lies at the heart of regulation of course – regulation must always balance the needs of investors and with market efficiency. Understanding the “retail hedge fund” question requires particular attention to balance. Section IV then looks at the UK regime and how the FSA has answered the balance question. Section V offers some international perspectives. Section VI concludes. It will be seen that there is no obviously right answer to the question whether hedge fund products should be marketed to retail investors. Each regulator in each jurisdiction needs to make up its own mind on how to deal with the various issues and balances. It is evident, however, that internationally there is a move towards a greater variety of retail funds. There is nothing wrong with that, provided the regulators and the retail customers they protect, understand sufficiently what sort of protection is, or is not, being offered in the regulatory regime.
116
This study examines the legal environment of netting agreements covering financial contracts. It concludes that an international instrument should be developed capable of improving the effectiveness of netting agreements in mitigating systemic risk. To this end, two different aspects of the enforceability of netting agreements are considered: (i) the general enforceability of netting, and (ii) the possibility of precluding the operation of netting a mechanism by way of a regulatory moratorium for considerations of systemic stability. The first part of the study presents the use of netting and the various forms it may take before going on to explain the benefits and drawbacks of enforceable netting agreements. Benefits for individual firms consist in lower counterparty risk and more favourable capital requirements. Benefits for the financial market as a whole flow from greater financial market stability since the contagion of systemically relevant institutions by the default or insolvency of another institution is limited, thus helping to avoid systemic effects. Additionally, the use of netting arrangements can improve overall market liquidity. A potential drawback of enforceability of netting, in certain situations, is that the operation of a netting mechanism could actually work against the purpose of systemic stability where the transfer of parts of the business of an insolvent financial institution to a solvent bridge entity would enhance or maintain value to a greater extent than the operation of a netting agreement would. Regulatory authorities are considering under which conditions a moratorium to halt the netting mechanism until the situation is solved could avoid this threat to systemic stability. The second part of the study examines whether there is the potential to support the purpose of enhanced systemic stability by way of international harmonisation of private and insolvency law. As regards the issue of general enforceability, the global picture of netting legislation is heterogeneous. Given the great practical relevance of the matter, an international instrument could be very useful. As to the issue of private law consequences of regulatory moratoria, the absence of a harmonised framework appears to lead to actual cross-border inconsistency and legal uncertainty as regards financial contracts that are governed by a foreign law. Taking these to aspects into account, this paper recommends that work on developing an international instrument be undertaken. The final part of the study suggests a set of preliminary guidelines for the development of suchan instrument. In the light of the findings of the previous sections, a mixed, two-step approach is recommended. First, a non-binding instrument could be developed, serving as a benchmark and reservoir of legal solutions in respect of the relevant issues. Secondly, isolated aspects relating to both the general enforceability of netting and the accommodation of a regulatory moratorium in foreign private and insolvency law could be dealt with in an international Convention, in particular where cross-border situations involving netting require uniformity of applicable legal rules.
16
Taking shareholder protection seriously? : Corporate governance in the United States and Germany
(2003)
The attitude expressed by Carl Fuerstenberg, a leading German banker of his time, succinctly embodies one of the principal issues facing the large enterprise – the divergence of interest between the management of the firm and outside equity shareholders. Why do, or should, investors put some of their savings in the hands of others, to expend as they see fit, with no commitment to repayment or a return? The answers are far from simple, and involve a complex interaction among a number of legal rules, economic institutions and market forces. Yet crafting a viable response is essential to the functioning of a modern economy based upon technology with scale economies whose attainment is dependent on the creation of large firms.
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This Article concerns the duty of care in American corporate law. To fully understand that duty, it is necessary to distinguish between roles, functions, standards of conduct, and standards of review. A role consists of an organized and socially recognized pattern of activity in which individuals regularly engage. In organizations, roles take the form of positions, such as the position of the director. A function consists of an activity that an actor is expected to engage in by virtue of his role or position. A standard of conduct states the way in which an actor should play a role, act in his position, or conduct his functions. A standard of review states the test that a court should apply when it reviews an actor’s conduct to determine whether to impose liability, grant injunctive relief, or determine the validity of his actions. In many or most areas of law, standards of conduct and standards of review tend to be conflated. For example, the standard of conduct that governs automobile drivers is that they should drive carefully, and the standard of review in a liability claim against a driver is whether he drove carefully. Similarly, the standard of conduct that governs an agent who engages in a transaction with his principal is that the agent must deal fairly, and the standard of review in a claim by the principal against an agent, based on such a transaction, is whether the agent dealt fairly. The conflation of standards of conduct and standards of review is so common that it is easy to overlook the fact that whether the two kinds of standards are or should be identical in any given area is a matter of prudential judgment. In a corporate world in which information was perfect, the risk of liability for assuming a given corporate role was always commensurate with the incentives for assuming the role, and institutional considerations never required deference to a corporate organ, the standards of conduct and review in corporate law might be identical. In the real world, however, these conditions seldom hold, and in American corporate law the standards of review pervasively diverge from the standards of conduct. Traditionally, the two major areas of American corporate law that involved standards of conduct and review have been the duty of care and the duty of loyalty. The duty of loyalty concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does involve his own self-interest. The duty of care concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does not involve his own self-interest.
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The purpose of this essay is to assess the automatic exchange of information as described in EU Directive 2003/48 of 3 June 2003 on taxation of savings income in the form of interest payments with regard to the fundamental right of the individual to a private life, to banking secrecy and the freedoms on which the European internal market is based. The assessment reveals the conflicts of interests and values involved in the holding by banks (particularly those offering private banking services) of increasingly extensive, detailed and intimate information about their clients and in the automatic processing of that information by ever more powerful and sophisticated systems. Banking secrecy plays an essential role in protecting clients against the dangers which the disclosure of such information without their permission might produce. Banking secrecy exists not only in Luxembourg but also in many other European countries, and in Germany and France in particular it is not very different from the system applying in Luxembourg. While the French and German tax authorities do have some investigative powers not enjoyed by their Luxembourg counterparts, those powers are strictly circumscribed and cannot rely on the electronic exchange of information set out in EU Directive 2003/48/EC. While banking secrecy is totally incompatible with the electronic exchange of information, the core question is whether the latter can be reconciled with the respect for private life. In a Europe that sets itself up as the cradle of human rights, the general and en-masse exchange of private information cannot provide adequate and sufficient guarantees that the information exchanged will not be misused. The amount of interference in private life is clearly out of proportion to the public interest involved and is contrary to sub-section 2, article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and to articles 7 and 8 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Since the automatic exchange of information at least potentially risks restricting the free flow of capital among Member States and discouraging the use of transborder banking services, its compliance with the fundamental principles of the internal market also needs to be closely examined. The restrictions imposed by such exchange very probably go beyond the limits within which the free movement of capital and services is possible. The European Court of Justice has found that there is no proportionality if the measures supposedly undertaken in the general interest are actually based on a general presumption of tax evasion or tax fraud. However, it would be true to say that the ECJ does not always examine the tax restrictions placed on the free movement of capital particularly thoroughly to ensure that they are necessary or proportionate. The economic effectiveness of the automatic exchange of information is far from being proved and involves significant cost to the banks providing the information and to the tax authorities using it. To date the system does not appear to have produced any significant new tax revenue nor does it prevent the continuing outflow of capital from Europe. Yet withholding at source, which respects individual and economic freedoms, does generate tax revenue that is cost-free to the State. Exchange of information on request in justified cases using the OECD Tax Convention on Income and Capital model does also fight tax fraud while at the same time providing citizens with the guarantees required to ensure their private lives are respected. A combination of these two systems - withholding at source and exchange of information on request in justified cases - would create the proper balance between the public and private interest that the automatic exchange of information cannot provide.
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On 27 and 28 September 2007, a commission formed on the initiative of the authors held its first meeting in Aarhus, Denmark to deliberate on its goal of drafting a "European Model Company Law Act" (EMCLA). This project, outlined in the following pages, aims neither to force a mandatory harmonization of national company law nor to create a further, European corporate form. The goal is rather to draft model rules for a corporation that national legislatures would be free to adopt in whole or in part. Thus, the project is thought as an alternative and supplement to the existing EU instruments for the convergence of company law. The present EU instruments, their prerequisites and limits will be discussed in more detail in Part II, below. Part III will examine the US experience with such "model acts" in the area of company law. Part IV will then conclude by discussing several topics concerning the content of an EMCLA, introducing the members of the EMCLA Working Group, and explaining the Group's preliminary working plan.
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After the pioneering German “Aktiengesetz” of 1965 and the Brazilian “Lei das Sociedades Anónimas” of 1976, Portugal has become the third country in the world to enact a specific regulation on groups of companies. The Code of Commercial Companies (“Código das Sociedades Comerciais”, abbreviately hereinafter CSC), enacted in 1986, contains a unitary set of rules regulating the relationships between companies, in general, and the groups of companies, in particular (arts. 481° to 508°-E CSC). With this set of rules, the Portuguese legislator has dealt with one of the major topics of modern Company Law. While this branch of law is traditionally conceived as the law of the individual company, modern economic reality is characterized by the massive emergence of large-scale enterprise networks, where parts of a whole business are allocated and insulated in several legally independent companies submitted to an unified economic direction. As Tom HADDEN put it: “Company lawyers still write and talk as if the single independent company, with its shareholders, directors and employees, was the norm. In reality, the individual company ceased to be the most significant form of organization in the 1920s and 1930s. The commercial world is now dominated both nationally and internationally by complex groups of companies”. This trend, which is now observable in any of the largest economies in the world, holds also true for small markets such as Portugal. Although Portuguese economy is still dominated by small and medium-sized enterprises, the organizational structure of the group has always been extremely common. During the 70s, it was estimated that the seven largest groups of companies owned about 50% of the equity capital of all domestic enterprises and were alone responsible for 3/4 of the internal national product. Such a trend has continued and even highlighted in the next decades, surviving to different political and economic scenarios: during the 80s, due to the process of state nationalization of these groups, an enormous public group with more than one thousand controlled companies has been created (“IPE - Instituto de Participações do Estado”); and during the 90s until today, thanks to the reprivatisation movement and the opening of our national market, we assisted to the re-emergence of some large private groups, composed of several hundred subsidiaries each, some of which are listed in foreign stock exchange markets (e.g., in the banking sector, “BCP – Banco Comercial Português”, in the industrial area, “SONAE”, and in the media and communication area, “Portugal-Telecom”).
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The paper examines challenges in effectively implementing the lender-of-last-resort function in the EU single financial market. Briefly highlighted are features of the EU financial landscape that could increase EU systemic financial risk. Briefly described are the complexities of the EU’s financial-stability architecture for preventing and resolving financial problems, including lender-of-last-resort operations. The paper examines how the lender-of-last-resort function might materialize during a systemic financial disturbance affecting more than one EU Member State. The paper identifies challenges and possible ways of enhancing the effectiveness of the existing architecture.
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The market reaction to legal shocks and their antidotes : lessons from the sovereign debt market
(2008)
This Article examines the market reaction to a series of legal events concerning the judicial interpretation of the pari passu clause in sovereign debt instruments. More generally, the Article provides insights into the reactions of investors (predominantly financial institutions), issuers (sovereigns), and those who draft bond covenants (lawyers), to unanticipated changes in the judicial interpretation of certain covenant terms.
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After the introduction of the euro in 1999, the debate on the financial stability architecture in the EU focused on the adequacy of a decentralised setting based on national responsibilities for preventing and managing crises. The Financial Services Action Plan in 1999 and the introduction of the Lamfalussy process for financial regulation and supervision in 2001 enhanced the decentralised arrangements by increasing significantly the level of legal harmonisation and supervisory cooperation. In addition, authorities adopted EU-wide MoUs to safeguard cross-border financial stability. In this context, the financial crisis has proved to be a major challenge to the ongoing process of European financial integration. In particular, momentous events such as the freezing of interbank markets, the loss of confidence in financial institutions, runs on banks and difficulties affecting cross-border financial groups, questioned the ability of the EU financial stability architecture to contain threats to the integrated single financial market. In particular, the crisis has demonstrated the importance of coupling to micro-prudential supervision a macro dimension aimed at a broad and effective monitoring and assessment of the potential risks covering all components of the financial system. In Europe, following the de Larosière Report, the European Commission has put forward proposals for establishing a European System of Financial Supervision and a European Systemic Risk Board, the latter body to be set up under the auspices of the ECB. While the details for the implementation of these structures still need to be spelt out, they should reinforce significantly – ten years after the introduction of the euro – the financial stability architecture at the EU level.