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In April 2003 I commented on the European Commission’s Action Plan on a More Coherent European Contract Law [COM(2003) 68 final] and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention [COM(2002) 654 final].1 While the main argument of that paper, i.e. the common neglect of the inherent interrelation between both the further harmonisation of substantive contract law by directives or through an optional European Civil Code on the one hand and the modernisation of conflict rules for consumer contracts in Art. 5 Rome Convention on the other hand, remain pressing issues, and as the German Law Journal continues its efforts in offering timely and critical analysis on consumer law issues,2 there is a variety of recent developments worth noting.
Das Tetralemma des Rechts : zur Möglichkeit einer Selbstbeschränkung des Kommunikationssystems Recht
(2000)
Was tut das Recht wenn es nichts tut? In diese Frage hat Niklas Luhmann das Problem gekleidet, wie ein judicial self-restraint unter Geltung des Justizverweigerungsverbotes denkbar ist. Eine Beantwortung dieser Frage aus Sicht einer Systemtheorie, die das Recht als operativ geschlossenes Kommunikationssystem im Rahmen einer auf der Erkenntnistheorie des radikalen Konstruktivismus fußenden Theorie der Gesellschaft zu erfassen sucht (Recht als autopoietisches System), hat Luhmann zwar angerissen, aber nicht befriedigend zu Ende gedacht. Besonders interessant ist diese Frage vor dem Hintergrund der Diskussion um ein prozedurales Rechtsparadigma, welches angesichts der gegenwärtigen gesellschaftlichen Umbrüche das überkommene materiale Paradigma ablösen soll (Prozeduralisierung des Rechts). Es erscheint daher reizvoll, auf der Suche nach Antworten einen Beitrag sowohl zur Systemtheorie des Rechts als auch zu einer Theorie des prozeduralen Rechts zu leisten.
"Allgemeines Allgemeinrecht (nicht nur) als Privatrecht", "Rechtsverfassungsrecht", und "prozedurales Recht" als Ermöglichung und Verwirklichung der “autonomen Wahrnehmung von Eigen-Interessen zugleich als/für Allgemein-(Fremd-)Interesse“, als "Zulassung von/ Einlassung auf Autonomien unter vorbehaltenen Kontrollen", als "Freiheit unter Auflagen". Diese Begriffe verweisen auf ein zentrales Anliegen in Rudolf Wiethölters Rechtstheorie, i.e. das "bürgerlich wie antibürgerlich unerledigte nachfeudalistische Sachprojekt Reziprozität". Man kann dieses Anliegen auch in die Frage kleiden, ob und wie Kants Projekt der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, nach dem die Freiheit des einen mit der gleichen Freiheit aller anderen übereinstimmt, unter modernen gesellschaftlichen Bedingungen zu verwirklichen ist. Wiethölters Antwort besteht in vorsichtigen "Skepsis-Verheißungen". Skeptisch bleibt seine Antwort vor allem deshalb, weil er es unternimmt, sich ganz den Herausforderungen der neueren Wissenschafts- und Gesellschaftstheorie auszusetzen, die den alteuropäischen Überbau kantischer Provenienz hoffnungslos dekonstruiert, ja hinweggefegt zu haben scheint. Die "Verheißungen" rühren hingegen von einer nie verleugneten persönlichen Voreingenommenheit für die "kritische Theorie" her, die gegenüber den gesellschaftstheoretischen Konkurrenten der Systemtheorie und der ökonomischen Theorie die Hoffnung auf eine rationale Gesellschaftsintegration nicht grundsätzlich zu verabschieden bereit ist. Das Projekt einer "reflexiven Modernisierung", das Vertreter der kritischen Theorie gegen die Postmoderne in Stellung gebracht haben, verbindet solche Hoffnungen primär mit dem Konzept der "Zivilgesellschaft". Diente die Zivilgesellschaft zunächst dazu, die kritische Theorie unter dem Stichwort der "deliberativen Politik" mit dem demokratischen Verfassungsstaat zu versöhnen, so richten sich die normativen Projektionen im Kontext der gegenwärtigen Globalisierungsdebatte auf eine "Global Civil Society", die in Abwesenheit eines institutionalisierten Weltrechtsstaats den Gedanken an eine "Global Governance" jenseits der nationalen Verfassungsstaaten erträglich machen soll. ...
Der Titel der Tagung, deren Beiträge dieser Band dokumentiert, ist Programm: Jenseits der postmodernen Abschiedsstimmung, in die manche Reflexion über die Zukunft des Staates je nach theoretischer und politischer Orientierung melancholisch oder mit Schadenfreude verfällt, setzt er voraus, was eigentlich selbstverständlich sein sollte: dass es auch in Zukunft den Staat weder theoretisch noch praktisch zu verabschieden gilt. Er versucht deutlich zu machen, dass es im Jahre 1 eines neuen Jahrtausends in der Berliner Republik nicht mehr um eine Fortsetzung der allgemeinen Verunsicherung der achtziger und neunziger Jahre gehen kann. Es reicht nicht theoretisch (und manchmal – so scheint es – nur theoretisch und ohne zur Kenntnis zu nehmen, welche Rolle moderne Staaten in den Industriegesellschaften faktisch spielen) zu bezweifeln, ob der Staat der Zukunft noch souverän, national, sozial, steuernd, intervenierend etc. sein könne, um nur einige Attribute des Staates zu nennen, die Gegenstand der skeptischen Überlegungen sind. Rückblickend auf die Debatten um die Steuerungsfähigkeit des Staates, die Krise des Sozialstaats, Deregulierung, Privatisierung und Entbürokratisierung sowie Internationalisierung und Globalisierung ist es an der Zeit, Lösungswege zur Diskussion zu stellen. Nach der soziologischen Entzauberung und philosophischen Dekonstruktion des Staates bedarf es gegenwärtig einer Gegenbewegung: der praxisfähigen Rekonstruktion normativer Leitbilder. ...
Die Zukunft der Privatautonomie : zur neueren Entwicklung eines gemeineuropäischen Rechtsprinzips
(2001)
Kommentar zum Referat von Aurelia Colombi Ciacchi zum Thema "Der Aktionsplan der Europäischen Kommission für ein kohärenteres Vertragsrecht: Wo bleibt die Rückbindung an die Europäische Verfassung?" auf der 15. Tagung der Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler im September 2004 in Göttingen, erscheint in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004
Seit der Entstehung des modernen Territorialstaats mit seinem Souveränitätsanspruch und dessen Zivilisierung durch die aufklärerische Theorie vom demokratischen Rechtsstaat sind wir es gewohnt, Recht und Staat als notwendige Einheit zu betrachten. Einerseits soll der Staat Rechtsstaat sein, d.h. politische Machtausübung ist nur in den Formen des Rechts und unter Beachtung von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zulässig. Ein eigenständiger Wirk- und Zuständigkeitsbereich der Politik in Form justizfreier Hoheitsakte oder besonderer Gewaltverhältnisse wird negiert. Andererseits ist Recht aber auch nur noch als "Staatsrecht", d.h. als staatlich gesetztes oder zumindest staatlich anerkanntes Recht denkbar. Autonomie im wörtlichen Sinne von Selbstgesetzgebung verblasst angesichts der Dominanz der in der Volkssouveränität verankerten Herrschaft des Gesetzes, so dass privatautonome Rechtsgestaltung durch Verträge von der Rechtsquellenlehre als irrelevant ausgeblendet und sozialautonome Normsetzung in Vereinen und Verbänden nurmehr als derivative, vom Staat abgeleitete Autonomie erklärbar wird. Im Außenverhältnis ist die Souveränität der Nationalstaaten durch das völkerrechtliche [S.62] Prinzip der gegenseitigen Nichteinmischung in innere Angelegenheiten gesichert und gleichzeitig durch das Territorialitätsprinzip begrenzt. Mit Ausnahme des politisch wenig brisanten Privatrechts, das – allerdings nur unter Vorbehalt des ordre public – im Rahmen des (nationalen) internationalen Privatrechts berücksichtigt wird, findet eine gegenseitige Anerkennung ausländischer Rechtsakte nicht statt. Internationales Recht ist nur als Völkervertragsrecht denkbar, welches im Innenverhältnis des Nationalstaates zu seinen Bürgern freilich nur als national umgesetztes Recht Wirkung entfaltet. Das so beschriebene Rechts-Staats-Konzept steht und fällt mit der Möglichkeit wirksamer Grenzziehung. Staatsgrenzen werden deshalb als quasi naturwüchsige (Berge, Flüsse, Küste) angelegt oder mit größter Sorgfalt künstlich materialisiert (Schlagbäume, Zollhäuser). Die symbolische Bedeutung der Visibilisierung von Grenzen kommt nicht zuletzt in der emotionalen Kraft zum Ausdruck, die durch deren Beseitigung – etwa durch Niederreißen von Schlagbäumen in der frühen Phase des europäischen Einigungsprozesses oder beim Fall der Berliner Mauer am Brandenburger Tor – entfesselt wird. Die Abschaffung von Grenzen bildet jedoch den Ausnahmefall und geht regelmäßig mit der Schaffung einer neuen, größeren (vereinigtes Deutschland) oder kleineren (Aufspaltung von Jugoslawien) Territorialgewalt mit Souveränitätsanspruch einher.
Global Governance bezeichnet ein produktives Zusammenwirken aller an einer effizienten und legitimen Lösung von grenzüberschreitenden Sachproblemen ernsthaft interessierten Akteure. Es handelt sich weder um Multilateralismus noch um Unilateralismus, sondern um eine Koalition des Weltbürgertums. Auf dem Gebiet des privaten Wirtschaftsrechts gibt es zwei Beispiele für von solchen zivilgesellschaftlichen Koalitionen geschaffene Regimes, anhand derer die Funktionsweise transnationaler Rechtssysteme aufgezeigt werden kann. Dabei handelt es sich einerseits um das Recht der Handelsverträge, wo bereits seit geraumer Zeit die Entstehung einer neuen Lex Mercatoria diskutiert wird (I.). Andererseits bildet die von ICANN errichtete Uniform Dispute Resolution Policy für Domain-Namen ein gutes Beispiel für die Entstehung eines transnationalen Markenrechts im Wege der Co-Regulierung (II.). In beiden Fällen ist unter Juristen umstritten, ob es sich überhaupt um Rechtsphänomene, geschweige denn um (autonome) Rechtssysteme handelt. Wie der Konflikt zwischen Traditionalisten und Transnationalisten in der seit gut vierzig Jahren andauernden Debatte um die Lex Mercatoria zeigt, ist diese Frage auf der strukturellen Normebene nicht zu lösen. Es erscheint deshalb als sinnvoll, sich dem Phänomen transnationaler Zivilregimes zunächst unter Verwendung sozialwissenschaftlicher Kriterien beschreibend zu nähern, bevor in einem dritten Schritt gezeigt wird, wie man die Emergenz transnationaler Zivilregimes im Rahmen einer auf operativer Ebene ansetzenden Theorie des Rechts als autopoietisches Kommunikationssystem auch rechtstheoretisch in den Griff bekommen kann (III.). Die folgenden Ausführungen orientieren sich dabei an den von Zangl und Zürn entwickelten Begriffen der Verrechtlichung und Konstitutionalisierung, weil diese eine Beschreibung anhand der der quantitativen Kategorien des Mehr oder Weniger anstelle des juristischen Alles oder Nichts (Recht/Nicht-Recht) ermöglichen.