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Die Börsensachverständigenkommission (im folgenden: BSK) hat sich unlängst für eine gesetzliche Regelung öffentlicher Übernahmen ausgesprochen und zu deren Inhalt "Standpunkte" formuliert). In ihren Grundzügen stimmen die Überlegungen der Kommission weitgehend mit dem vom Verfasser vorgelegten Vorschlag) überein. Im Detail finden sich freilich einige Abweichungen und interessante Alternativen, die im folgenden erörtert werden sollen.
Das Arbeitspapier „Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen“ ist der Entwurf des Hauptteils meines Gutachtens für den diesjährigen Deutschen Juristentag. Es wird wie die früheren Arbeitspapiere Freunden und Förderern des Instituts, darüber hinaus aber auch interessierten Fachkollegen mit der Bitte übersandt, dem Verfasser Anmerkungen und Kritik mitzuteilen, die im Rahmen des Möglichen berücksichtigt werden sollen. Das überarbeitete und vollständige Gutachten wird vom DJT im C.H. Beck Verlag veröffentlicht werden.
Anfang 1996 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften den Vorschlag für eine Dreizehnte Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über Übernahmeangebote vorgelegt. Der Richtlinienentwurf strebt an, daß in allen Mitgliedstaaten im Fall eines öffentlichen Übernahmeangebots für die Anleger ein gleichwertiger Schutz erreicht wird. Um die Beachtung der Übernahmeregeln zu gewährleisten, sieht Art. 4 des Richtlinienentwurfs vor, daß die Mitgliedstaaten eine Einrichtung oder Stelle benennen, die den Angebotsvorgang überwacht und erforderlichenfalls eingreift. Dabei kann es sich um eine Behörde, oder, wie im Fall des britischen Takeover-Panel, um eine im Wege der Selbstregulierung geschaffene private Stelle handeln. In jedem Fall müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß diese Behörde oder Einrichtung über alle Befugnisse verfügt, die für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig sind. In der Bundesrepublik Deutschland sind öffentliche Übernahmeangebote gesetzlich nicht geregelt. Der freiwillige Übernahmekodex, der im Herbst 1995 in Kraft getreten ist, wird von den betroffenen Marktteilnehmern weithin nicht akzeptiert: Von den 678 börsenotierten Unternehmen haben ihn bisher nur 259 anerkannt. Von den 30 DAX-Gesellschaften haben sieben die Selbstverpflichtung nicht unterschrieben. Bei den MDAX-Gesellschaften ist es sogar die Mehrheit, die den Übernahmekodex nicht anerkennt. Eine Durchsetzung der Regeln des Kodex im Sinne des Richtlinienentwurfs der EU ist damit nicht gewährleistet. Ohnedies gilt der Kodex nicht gegenüber ausländischen Unternehmen oder Personen, die ihn nicht unterzeichnet haben. Da der Übernahmekommission keine hoheitlichen Befugnisse zukommen, vermag sie die Beachtung der Übernahmeregeln nicht durchzusetzen. Es kommt hinzu, daß auch der Inhalt des Übernahmekodex hinter dem gebotenen Anlegerschutzstandard teilweise deutlich zurückbleibt. Auf eine gesetzliche Rahmenregelung wird Deutschland daher jedenfalls dann nicht länger verzichten können, wenn die EU-Richtlinie verabschiedet wird. Dies sollte aber nicht abgewartet werden. Zum einen erscheint eine dem Anlegerschutz verpflichtete, internationalen Kapitalmarktstandards entsprechende Regelung bereits jetzt im Interesse der weiteren Förderung des Finanzplatzes Deutschland als wünschenswert, da öffentliche, freundliche und vielleicht auch feindliche, Übernahmeangebote in Zukunft aller Voraussicht nach zunehmen werden. Zum anderen würde eine EU-Regelung sich erübrigen, wenn die Einzelstaaten sich entschließen könnten, vergleichbare Anlegerschutzstandards zu entwickeln. Der hier vorgelegte Entwurf knüpft an einen älteren - weitgehend in den Gesetzesvorschlag BT-Drucks. 13/367 übernommenen - Vorschlag an, entwickelt diesen Vorschlag aber in zentralen Punkten weiter. In Anlehnung an das vom Übernahmekodex entwickelte Vorbild sieht auch der hier vorgelegte Vorschlag eine aus unabhängigen Vertretern der betroffenen Verkehrskreise gebildete Übernahmekommission vor, der allerdings in gewissem Umfang notwendige hoheitliche Befugnisse übertragen werden sollen. Auch im sonstigen Inhalt lehnt sich der Vorschlag an den Übernahmekodex dort an, wo dieser befolgenswerte Neuerungen enthält. Aber auch die Kritik an den nicht zu übersehenden inhaltlichen Mängeln des Kodex war zu berücksichtigen, ebenso wie praktische Erfahrungen, die im Übernahmeversuch Krupp/Thyssen gemacht werden konnten. Im übrigen läßt der Entwurf der wünschenswerten Selbstregulierung den gebotenen Freiraum, da die Übernahmekommission sowohl durch ihre Einzelentscheidungen wie durch die Formulierung genereller Empfehlungen die Entwicklung öffentlicher Unternehmensübernahmen zu beeinflussen und lenken vermag. Es wäre wünschenswert, wenn der Finanzplatz Deutschland möglichst bald über einen "Übernahmekodex" verfügte, dessen Regeln durchsetzbar wären, und der seinem Inhalt nach internationalen Anlegerschutzstandards genügte. Der hier vorgelegte Vorschlag versteht sich als Diskussionsbeitrag dazu.
"Tracking Stock", zum Teil auch als "Targeted Stock" bezeichnet, ist eine Innovation des U.S.-amerikanischen Kapitalmarkts. Mit Tracking Stocks bezeichnet man Aktien, deren Gewinnbezugsrecht sich lediglich nach dem Ergebnis einer bestimmten Unternehmenssparte, nicht des Gesamtunternehmens, bemißt. Ein typisches Beispiel bildet die Schaffung von Tracking Stocks im Zusammenhang mit der Übernahme von Electronic Data Systems (EDS) durch General Motors im Jahre 1984. Die bisherigen Aktionäre von EDS, die EDS eingebracht hatten, erhielten zwar General Motors-Aktien, deren Dividendenbezugsrecht aber am - separat zu ermittelnden - Gewinn der künftigen EDS-Sparte von General Motors orientiert wurde. Damit sollte erreicht werden, die bisherigen Aktionäre der EDS auch weiterhin vorrangig an den Erträgen des - im Vergleich zum Kerngeschäft von General Motors als profitabler eingeschätzten - Elektronikgeschäfts teilhaben zu lassen. Im folgenden werden zunächst Gründe und Anwendungsbereich (II.) sowie die Vor- und Nachteile dieser Gestaltung (III.) näher erläutert. Ein weiterer Abschnitt (IV.) wendet sich dann ausgewählten Einzelfragen zu, die sich bei Einführung dieses Instruments nach deutschem Recht stellen würden.
Der Eigenkapitalmangel vieler deutscher mittlerer und kleiner Unternehmen wird seit langem beklagt. Insbesondere junge, innovative und damit besonders risikobehaftete Unternehmen besitzen mangels ausreichender Sicherheiten oft nur begrenzten Zugang zu Fremdkapital, können in der Anlaufphase keine ausreichenden Innenfinanzierungsmittel erwirtschaften und haben außerdem in dieser Zeit häufig Verluste zu tragen, die nur durch ausreichendes Risikokapital aufgefangen werden können. Eine unzulängliche Ausstattung mit Eigenkapital stellt in solchen Fällen ein entscheidendes Investitionshemmnis sowie eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen dar und kann somit den Strukturwandel und das Wachstum der Volkswirtschaft behindern. Dem steht auf seiten der Anleger gegenüber, daß in Deutschland ein im internationalen Vergleich auffallend geringer Prozentsatz der privaten Ersparnisbildung unmittelbar in Unternehmensbeteiligungen gelenkt wird. Nun besagt der Befund, daß Privatinvestoren sich von einer unmittelbaren Anlage in Risikokapital zurückhalten, noch nichts für ein entsprechend knappes Angebot, da diese Aufgabe auch von Finanzintermediären übernommen werden kann, die Anlegergelder in Aktien oder Beteiligungen transformieren. Hierzu gehören vor allem Kreditinstitute, Versicherungen, Aktienfonds sowie Kapital- und Unternehmensbeteiligungsgesellschaften. Aber diese Transformation mag ebenfalls eingeschränkt sein, z. B. durch restriktive Anlagevorschriften, ungünstige steuerliche Behandlung oder sonstige prohibitive Kosten. Die folgenden Bemerkungen beschäftigen sich nicht mit der Berechtigung solcher Restriktionen und der Leistungsfähigkeit dieser Finanzintermediäre, sondern unmittelbar mit dem Markt für Beteiligungstitel an mittelständischen Unternehmen selbst. Der nächste Abschnitt (II.) stellt nochmals kurz die bekannten wesentlichen Beschränkungen für diesen Markt zusammen und geht dabei insbesondere auf die derzeitige börsenrechtliche Regulierung und die Kritik hieran ein. Dem folgt eine rechtsvergleichende Darstellung des jüngst an der Londoner Börse eingerichteten "Alternative Investment Market" (III.). Die Betrachtung schließt dann mit der Frage, ob sich aus dem englischen Beispiel Anregungen für die Organisation des deutschen Marktes für Beteiligungen an mittelständischen Unternehmen ergeben (IV.).
Sowohl die Bundesregierung als auch die Opposition befassen sich derzeit im Rahmen ihrer Reformüberlegungen zum Unternehmens- und Kapitalmarktrecht u. a. auch mit dem Vollmachtstimmrecht der Kreditinstitute. Der Verfasser hat hierzu bereits seine eigenen Vorstellungen vorgetragen. Die Kritik hieran, modifizierende Vorschläge wie seither entwickelte Alternativen geben Anlaß, die eigene Auffassung zu überprüfen. Dies mag es rechtfertigen, den eigenen Standpunkt im folgenden - unter Berücksichtigung dieser Diskussion - nochmals vorzutragen, zu präzisieren und dabei insbesondere auch die Alternativvorschläge einzubeziehen und zu analysieren.
Die Einschaltung einer Tochtergesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung kann aus mehreren Gründen in Betracht gezogen werden: Erstens mag die Verschmelzung mit einer Tochter statt auf die Muttergesellschaft im Einzelfall Vorteile bieten (unten 1.). Zweitens kommt die Verschmelzung mit einer Tochter als Alternative zum bloßen Anteilserwerb in Betracht (unten 2.). In beiden genannten Fällen wird die Verschmelzung der Zielgesellschaft mit einer Tochter der am Erwerb interessierten Gesellschaft vorgenommen; die Tochter bleibt auf Dauer selbständig. Im dritten Fall dagegen wird eine Tochtergesellschaft lediglich vorläufig, als "Zwischenstation", eingeschaltet: Zunächst werden die Anteile an der Zielgesellschaft in ein Tochterunternehmen der Erwerbergesellschaft oder auch der Aktionäre der Zielgesellschaft eingebracht. Das Tochterunternehmen wird dann in einem zweiten Schritt mit der Erwerbergesellschaft verschmolzen (unten 3.). Nur eine Abwandlung dieser Gestaltung stellt es schließlich dar, wenn zwei Gesellschaften gleichzeitig oder nacheinander im Wege der Einzelverschmelzung auf die Tochtergesellschaft einer der beiden Gesellschaften oder eines dritten Unternehmens verschmolzen werden (unten 4.). Die nachfolgenden Bemerkungen gehen den Gründen für diese Gestaltungen und einigen hiermit verbundenen Rechtsfragen nach.