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Bei der Regulierung und Aufsicht auf den internationalen Wertpapiermärkten gibt es immer noch viele Unterschiede bei den Regelungsinhalten und in der Prioritätensetzung. Die steigende weltweite Verflechtung der Finanzsektoren und deren Akteure sowie die hohe Kapitalmobilität machen es jedoch zunehmend erforderlich, auch die Aufsicht zunehmend zu internationalisieren. Internationale Aufsichtsstandards wiederum können grenzüberschreitende Aktivitäten von Marktteilnehmern erleichtern und sicherer machen. Es ist inzwischen anerkannt, dass eine gute und effiziente Regulierung einen Finanzplatz gerade im internationalen Umfeld attraktiv macht und so dessen Wettbewerbsfähigkeit erhöht. Es ist daher von großer Bedeutung, die nationale Aufsicht internationalen Standards folgen zu lassen. Eine wichtige Funktion bei der Aufstellung dieser Standards haben die internationalen Organisationen wie IOSCO im Wertpapierhandel, die IAIS im Versicherungs- und der Baseler Ausschuss im Bankenbereich inne. In vielfältiger Weise ist deren Arbeit für den Finanzplatz Deutschland richtungsweisend. Das sind wichtige Gründe, weshalb die Teilnahme an Aktivitäten der IOSCO, Mitarbeit an Berichten, Standards und Resolutionen der IOSCO dem deutschen Kapitalmarkt und insbesondere dem Wertpapierhandel in Deutschland nützen kann. Um näher verständlich machen zu können, auf welche Weise IOSCO dem deutschen Kapitalmarkt in diesem Sinne nützlich sein kann, und Arbeiten in der IOSCO von Bedeutung für das deutsche Recht im Bereich des Wertpapierhandels sind, ist es zunächst wichtig, die Organisation IOSCO (1) , ihre Zielsetzung (2) und Struktur (3) zu verstehen, und die Bereiche zu kennen, in denen IOSCO arbeitet (4) sowie die Formen und jeweilige Bindungswirkung der Produkte der IOSCO (5). Wichtig in diesem Zusammenhang sind auch Art und Weise, auf die in IOSCO Beschlossenes unser Finanzsystem tangieren kann und bereits tangiert hat.
Der Gesetzgeber hat bei der Entstehung des SoFFin auf bekannte Gesetzesmodelle zurück gegriffen. Sondervermögen sind grundsätzlich keine juristischen Personen und auch nicht rechtsfähig. Der SoFFin ist gleichwohl rechtlich selbstständig und damit im Sinne des öffentlichen Rechts „teilrechtsfähig“. Er hat keine eigenen Organe, vielmehr wird er von der FMSA verwaltet und vertreten. Die FMSA wurde als rechtliche unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts bei der Deutschen Bundesbank errichtet. Das daraus entstandene organisatorisch kaum einzuordnende Konstrukt lässt viele Fragen offen. Es verstößt nicht gegen Verfassungsrecht, solange die Unabhängigkeit der Bundesbank gewahrt bleibt. Wegen ihrer neu übernommenen Aufgabe aus § 8a FMStFG (Errichten von bundesrechtlichen Abwicklungsanstalten) wurde die FMSA nunmehr, im Juli 2009, in eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen umgewandelt. Sie ist ein eigener Verwaltungsträger und kann bei der Abwicklung ihrer Geschäfte die Deutsche Bundesbank in Anspruch nehmen. Die FMSA unterliegt der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesfinanzministeriums. Das Organ der FMSA ist der Leitungsausschuss. Als Verwaltungsorgan hat er die Anstalt nach außen und vor Gericht zu vertreten. Eine genaue Zuweisung weiterer Kompetenzen und Aufgaben ist im Gesetz nicht vorgesehen. Zumindest ist er für alle Entscheidungen zuständig, die nicht dem Bundesministerium der Finanzen oder dem Lenkungsausschuss zugewiesen sind. Der Lenkungsausschuss ist ein von der FMSA unabhängiger, interministerieller Ausschuss. Er ist zum einen eine der Kontrollinstanzen für die FMSA und zum anderen kommt ihm Entscheidungsbefugnis im Aufgabenbereich der FMSA zu. Wie das Verhältnis des Lenkungsausschusses zum Bundesministerium der Finanzen zu sehen ist, ist unklar. Die parlamentarische Aufsicht über Maßnahmen, die vor allem Schulden des Fonds betreffen, wird darüber hinaus vom „Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds“ sichergestellt. Haushaltsrechtlich wirft der Fonds einige Fragen auf. Allerdings ist seine Errichtung in Form eines Sondervermögens in der Gesamtbetrachtung verfassungsrechtlich nicht bedenklich. Auch unterliegt der SoFFin einer umfassenden Prüfung durch den Bundesrechnungshof. Im Hinblick auf die Vergabe von Stabilisierungshilfen an antragstellende Unternehmen kann die FMSA in zweierlei Formen handeln: Zum einen öffentlich-rechtlich und zum anderen privatrechtlich. Die FMSA kann sich allerdings nur ausnahmsweise privatrechtlicher Handlungsformen bedienen. Auch in diesem Fall darf sie nicht willkürlich handeln, sondern ist an die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts gebunden.
This paper analyses the regulatory framework which applies to the determination of directors’ remuneration in Europe and examines the extent to which European firms follow best practices in corporate governance in this area, drawing on an empirical analysis of the governance systems that European firms adopt in setting remuneration and, in particular, on an empirical assessment of their diverging approaches to disclosure. These divergences persist despite recent reforms. After an examination of the link between optimal remuneration, corporate governance and regulation and an assessment of how regulatory reform has evolved in this area, the paper provides an overview of national laws and best practice corporate governance recommendations across the Member States, following the adoption of the important EC Recommendations on directors’ remuneration and on the role of non-executive directors in 2004 and 2005, respectively. This overview is largely based on the answers to questionnaires sent to legal experts from seventeen European Member States. The paper also provides an empirical analysis of governance practices and, in particular, firm disclosure of directors’ remuneration in Europe’s largest 300 listed firms by market capitalisation. The paper reveals that, notwithstanding a swathe of reforms across the Member States in recent years and related harmonisation efforts, disclosure levels still vary from country to country and are strongly dependent on the existence of regulations and best practice guidelines in the firm’s home Member State. Convergence in disclosure practices is not strong; only a few basic standards are followed by the majority of the firms examined and there is strong divergence with respect to most of the criteria considered in the study. Consistent with previous research, our study reveals clear differences not only with respect to remuneration disclosure, but also with respect to shareholder engagement and the board’s role in the remuneration process and in setting remuneration guidelines. Ownership structures still ‘matter’; these divergences tend to follow different corporate governance systems and, in particular, the dispersed ownership/block-holding ownership divide. They do not appear to have been smoothed since the EC Company Law Action Plan was launched and notwithstanding the harmonisation that has been attempted in this field. Keywords: Directors’ remuneration, corporate governance, disclosure, European regulation JEL Classifications: G30, G38, J33, K22, M52
Lessons from the crisis
(2009)
A lot happened even before the perceived beginning of this crisis in 2007, so although the events are recent, I will give an overview from a US perspective of the period from 2001 to date, in our search for the lessons to be learned. Much of it is probably familiar, but worth revisiting. I will break this necessarily simplified account into 3 stages: first, a look at the key factors that led to the increasing riskiness of US home mortgages; second, how those risks were transmitted as securities from US housing lenders to institutional investors around the globe; and third, how those risks led to huge losses and created a credit crunch that moved the impact from the financial economy to the real economy and produced a severe recession. Then we will have a factual foundation for deriving the lessons that ought to be taken away from this very expensive experience.
After the introduction of the euro in 1999, the debate on the financial stability architecture in the EU focused on the adequacy of a decentralised setting based on national responsibilities for preventing and managing crises. The Financial Services Action Plan in 1999 and the introduction of the Lamfalussy process for financial regulation and supervision in 2001 enhanced the decentralised arrangements by increasing significantly the level of legal harmonisation and supervisory cooperation. In addition, authorities adopted EU-wide MoUs to safeguard cross-border financial stability. In this context, the financial crisis has proved to be a major challenge to the ongoing process of European financial integration. In particular, momentous events such as the freezing of interbank markets, the loss of confidence in financial institutions, runs on banks and difficulties affecting cross-border financial groups, questioned the ability of the EU financial stability architecture to contain threats to the integrated single financial market. In particular, the crisis has demonstrated the importance of coupling to micro-prudential supervision a macro dimension aimed at a broad and effective monitoring and assessment of the potential risks covering all components of the financial system. In Europe, following the de Larosière Report, the European Commission has put forward proposals for establishing a European System of Financial Supervision and a European Systemic Risk Board, the latter body to be set up under the auspices of the ECB. While the details for the implementation of these structures still need to be spelt out, they should reinforce significantly – ten years after the introduction of the euro – the financial stability architecture at the EU level.
Die Einschaltung einer zentralen Gegenpartei in den Handel mit Derivaten erfüllt zahlreiche wirtschaftliche Funktionen. Neben der Reduktion des Kontrahentenausfallrisikos und systemischer Risiken wird das durch das Erfordernis angemessener Eigenkapitalunterlegung gebundene Eigenkapital bestmöglich freigehalten. Letztlich kann mit ihr auch ein Frühwarnsystem zur Vorbeugung ungewollter Marktentwicklungen implementiert werden. Bei der Frage nach der rechtlichen Konstruktion des Handels mit Derivaten mittels zentraler Gegenpartei sind börslicher und außerbörslicher Handel zu trennen. Im börslichen Derivatehandel kommen die Rechtsgeschäfte zwischen CM und zentraler Gegenpartei durch Angebot und Annahme i.S. der §§ 145 ff. BGB zustande. Das Angebot des CM 1 liegt in der Eingabe der Order in das EDV-System. Das Angebot ist hinreichend bestimmt. Auch handelt CM 1 mit Rechtsbindungswillen. Allerdings besteht ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht bis zum Zeitpunkt des Matching. Das Angebot geht der zentralen Gegenpartei zu, indem CM 2 dieses als Passivvertreterin der zentralen Gegenpartei zur Kenntnis nimmt. Die Annahme durch die zentrale Gegenpartei erfolgt antizipiert durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung. Ist ein NCM beteiligt, kommt zudem ein Parallelkontrakt zwischen CM und NCM zustande. Da die Ordereingabe des NCM zu zwei Vertragsschlüssen führt, gibt es zum einen ein eigenes Angebot gegenüber dem CM ab, welches antizipiert durch Abschluss der NCM-CM-Vereinbarung angenommen wird. Zum anderen gibt es ein Angebot im Namen des CM gegenüber der zentralen Gegenpartei ab. Der Vertragsschluss entspricht dem zwischen CM und zentraler Gegenpartei. Im OTC-Handel wird das Rechtsgeschäft zunächst zwischen den CM oder den RK geschlossen. Dann wird das Geschäft im Wege der abstrakten Novation aufgespalten. Dadurch wird die zentrale Gegenpartei jeweils Vertragspartner eines CM. Die Novation erhält ihre spezielle Ausprägung durch die CB-Eurex. Der Abschluss der neuen Schuldverhältnisse erfolgt durch Abgabe eines eigenen Angebotes der CM, das durch den anerkannten Anbieter als bloßer Bote an die zentrale Gegenpartei übermittelt wird. Die Annahme erfolgt durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung. Ist ein RK involviert, kommt ebenfalls ein Parallelkontrakt zustande. Das Zustandekommen der beiden Rechtsgeschäfte findet auf die gleiche Weise wie im börslichen Handel statt. Das Clearing verläuft für den börslichen und außerbörslichen Derivatehandel gleich. Zunächst werden die fälligen Forderungen und Verbindlichkeiten verrechnet (Netting).208 Diesbezüglich schließen die Clearing-Stelle und das jeweilige CM durch Abschluss der Clearing-Vereinbarung einen Aufrechnungsvertrag zur Begründung einer einseitigen Aufrechnungsbefugnis zugunsten der Eurex Clearing AG. Eine Nettingvereinbarung kann auch im Verhältnis CM und NCM bzw. RK geschlossen werden. Eine Pflicht dazu besteht aber nicht. Die nicht verrechneten fälligen Forderungen und Verbindlichkeiten werden durch Barausgleich oder durch Übereignung von Wertpapieren, Wertrechten oder Wertpapieren im Treuhandgiroverkehr, erfüllt. Die Übereignung von Wertpapieren findet nach sachenrechtlichen Grundsätzen statt. Die dingliche Einigung zwischen CM 1 und CM 2 liegt in der Erstellung der Ist-Lieferliste durch die Eurex Clearing AG, die dabei als Aktiv- und Passivvertreter der beteiligten CMs handelt. Die dingliche Einigung erfolgt unter aufschiebender Bedingung. Die Übergabe der Wertpapiere findet durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses nach § 929 S. 1 BGB statt. Die Übertragung von Wertrechten oder Wertpapieren im Treuhandgiroverkehr finden nach den schuldrechtlichen Regelungen zur Aufrechnung (§§ 398 ff. BGB) statt. Dazu tritt CM 1 zunächst den Lieferanspruch gegenüber der Wertpapiersammelbank an die Eurex Clearing AG ab. Diese erwirbt den Lieferanspruch jedoch nur treuhänderisch durch Abschluss eines eigennützigen Treuhandverhältnisses. Erst in einem zweiten Schritt tritt die Eurex Clearing AG den Lieferanspruch unter aufschiebender Bedingung an CM 2 ab, was durch die Erteilung entsprechender Gutschriften nach außen erkennbar wird. Nicht fällige Derivategeschäfte werden saldiert. Ein dabei verbleibender Saldo an offenen Verbindlichkeiten ist durch Sicherheiten zu unterlegen. Im Hinblick auf die Funktionswahrung der Clearing-Stelle sind diese bei Sicherheiten in Wertpapieren und Wertrechten ausnahmslos als Pfandrechte zu qualifizieren.
Das OLG Düsseldorf hat über Managerfehler im Vorfeld der Finanzmarktkrise bei der IKB Deutsche Industriebank AG zu entscheiden. Der Beschluss wird Anfangs- und Referenzpunkt der organhaftungsrechtlichen Krisenaufarbeitung sein, und führende Berater attestieren ihm ein Wirkungspotential, wie es zuletzt dem ARAG-Urteil des BGH zukam. Der Beitrag stimmt dem Beschlussergebnis zu, zeigt aber auf, wie Kernaussagen schnell in eine prinzipienlose Ausdehnung des Organhaftungsrechts münden können.
Das vergangene Jahr hat uns ein neues Schuldverschreibungsgesetz beschert. Dadurch wurde das alte „Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen“ vom 14. 12. 1899 abgelöst, dem praktisch keine große Bedeutung zukam. Einen Vorläufer haben diese Gesetze im preußischen Schuldverschreibungsgesetz, das Friedrich Wilhelm III. am 17. 6. 1833 für die preußische Monarchie in Kraft gesetzt hat. Dieses Gesetz, das bisher selbst in historischen Darstellungen des Schuldverschreibungsrechts kaum gewürdigt wird, ist aus mehreren Gründen von Interesse. Zum einen hatte die zeitgenössische Geldtheorie die Bedeutung des Papiergeldes und die angemessene Rolle des Staates bei der Schöpfung von Papiergeld und der Kontrolle der Geldmenge noch nicht erfaßt. Verschiedene Konzepte wurden erörtert und waren auch in der Praxis der Staaten anzutreffen. Noten privater Zettelbanken waren ebenso im Umlauf wie staatliche Schatzanweisungen und Schuldverschreibungen ohne und mit Gold- oder Silberdeckung. Mit dem Schuldverschreibungsgesetz von 1833 unterwarf Preußen die Emission von Schuldverschreibungen einschließlich der Noten privater Banken einer Genehmigungspflicht. Parallel hierzu findet sich eine auf wenige Einzelfälle beschränkte Bewilligung an „staatsnahe“ Banken, Banknoten auszugeben, die von staatlichen Stellen als Zahlungsmittel angenommen werden oder mit denen Steuerschulden beglichen werden mußten. Mit diesen parallelen Maßnahmen hat die Staatsführung Preußens im Vormärz den in der Literatur debattierten und politisch vielfach befürworteten Weg eines Wettbewerbs privater Papiergeldemittenten („Zettelbanken“) verworfen. Letzten Endes hat sie sich damit das Emissionsmonopol nicht nur für Metallgeld, sondern auch für Papiergeld und die Steuerung der Geldmenge aus papiergeldähnlichen privaten Banknoten gesichert. Ein weiterer leitender Gesichtspunkt bei der Abfassung des Schuldverschreibungsgesetzes war die Lenkung des privaten Anlagekapitals. Preußen wollte im Wettbewerb mit ausländischen Staaten um anlagesuchendes Kapital nicht ins Hintertreffen geraten und unterstellte deshalb auch die Emission und den Umlauf ausländischer Schuldverschreibungen im Inland der Genehmigungspflicht. Schließlich enthält das Schuldverschreibungsgesetz von 1833 auch privatrechtliche Vorschriften zum Schutz der Investoren. Obwohl seit langem Inhaberpapiere im Umlauf waren und sich auch das preußische ALR von 1794 mit Einzelfragen der Übertragung solcher Papiere, ihrer Vindikation, Amortisation und Funktion als Zahlungsmittel befaßt hatte,5 war bis dahin kein konsistentes Konzept entwickelt worden, das eine überzeugende und bruchfreie Lösung der praktisch auftretenden Fragen zur Rechtsstellung der Beteiligten – Aussteller, erster Nehmer und spätere Investoren – gestattet hätte. Auch das Schuldverschreibungsgesetz von 1833 stellt insoweit nur eine weitere Zwischenetappe dar, die in der Entwicklung dieser Finanzierungsinstrumente erreicht wurde. Die vorliegende Studie versucht, die angedeuteten Linien nachzuzeichnen.
The purpose of this essay is to assess the automatic exchange of information as described in EU Directive 2003/48 of 3 June 2003 on taxation of savings income in the form of interest payments with regard to the fundamental right of the individual to a private life, to banking secrecy and the freedoms on which the European internal market is based. The assessment reveals the conflicts of interests and values involved in the holding by banks (particularly those offering private banking services) of increasingly extensive, detailed and intimate information about their clients and in the automatic processing of that information by ever more powerful and sophisticated systems. Banking secrecy plays an essential role in protecting clients against the dangers which the disclosure of such information without their permission might produce. Banking secrecy exists not only in Luxembourg but also in many other European countries, and in Germany and France in particular it is not very different from the system applying in Luxembourg. While the French and German tax authorities do have some investigative powers not enjoyed by their Luxembourg counterparts, those powers are strictly circumscribed and cannot rely on the electronic exchange of information set out in EU Directive 2003/48/EC. While banking secrecy is totally incompatible with the electronic exchange of information, the core question is whether the latter can be reconciled with the respect for private life. In a Europe that sets itself up as the cradle of human rights, the general and en-masse exchange of private information cannot provide adequate and sufficient guarantees that the information exchanged will not be misused. The amount of interference in private life is clearly out of proportion to the public interest involved and is contrary to sub-section 2, article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and to articles 7 and 8 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Since the automatic exchange of information at least potentially risks restricting the free flow of capital among Member States and discouraging the use of transborder banking services, its compliance with the fundamental principles of the internal market also needs to be closely examined. The restrictions imposed by such exchange very probably go beyond the limits within which the free movement of capital and services is possible. The European Court of Justice has found that there is no proportionality if the measures supposedly undertaken in the general interest are actually based on a general presumption of tax evasion or tax fraud. However, it would be true to say that the ECJ does not always examine the tax restrictions placed on the free movement of capital particularly thoroughly to ensure that they are necessary or proportionate. The economic effectiveness of the automatic exchange of information is far from being proved and involves significant cost to the banks providing the information and to the tax authorities using it. To date the system does not appear to have produced any significant new tax revenue nor does it prevent the continuing outflow of capital from Europe. Yet withholding at source, which respects individual and economic freedoms, does generate tax revenue that is cost-free to the State. Exchange of information on request in justified cases using the OECD Tax Convention on Income and Capital model does also fight tax fraud while at the same time providing citizens with the guarantees required to ensure their private lives are respected. A combination of these two systems - withholding at source and exchange of information on request in justified cases - would create the proper balance between the public and private interest that the automatic exchange of information cannot provide.
Der Deutsche Corporate Governance – Kodex empfiehlt seit seiner jüngsten Änderung im Juni 2009, dass der Aufsichtsrat auf die „Unabhängigkeit“ eines von ihm herangezogenen externen Vergütungsberaters achten soll. Dieses Unabhängigkeitserfordernis wirft mehrere Fragen auf, denen im Folgenden nachgegangen werden soll. Außerdem entwickelt der Beitrag Vorschläge, wie Aufsichtsrat und Vergütungsberater verfahren sollten, um der Empfehlung des Corporate Governance-Kodex zu genügen.
This study examines the legal environment of netting agreements covering financial contracts. It concludes that an international instrument should be developed capable of improving the effectiveness of netting agreements in mitigating systemic risk. To this end, two different aspects of the enforceability of netting agreements are considered: (i) the general enforceability of netting, and (ii) the possibility of precluding the operation of netting a mechanism by way of a regulatory moratorium for considerations of systemic stability. The first part of the study presents the use of netting and the various forms it may take before going on to explain the benefits and drawbacks of enforceable netting agreements. Benefits for individual firms consist in lower counterparty risk and more favourable capital requirements. Benefits for the financial market as a whole flow from greater financial market stability since the contagion of systemically relevant institutions by the default or insolvency of another institution is limited, thus helping to avoid systemic effects. Additionally, the use of netting arrangements can improve overall market liquidity. A potential drawback of enforceability of netting, in certain situations, is that the operation of a netting mechanism could actually work against the purpose of systemic stability where the transfer of parts of the business of an insolvent financial institution to a solvent bridge entity would enhance or maintain value to a greater extent than the operation of a netting agreement would. Regulatory authorities are considering under which conditions a moratorium to halt the netting mechanism until the situation is solved could avoid this threat to systemic stability. The second part of the study examines whether there is the potential to support the purpose of enhanced systemic stability by way of international harmonisation of private and insolvency law. As regards the issue of general enforceability, the global picture of netting legislation is heterogeneous. Given the great practical relevance of the matter, an international instrument could be very useful. As to the issue of private law consequences of regulatory moratoria, the absence of a harmonised framework appears to lead to actual cross-border inconsistency and legal uncertainty as regards financial contracts that are governed by a foreign law. Taking these to aspects into account, this paper recommends that work on developing an international instrument be undertaken. The final part of the study suggests a set of preliminary guidelines for the development of suchan instrument. In the light of the findings of the previous sections, a mixed, two-step approach is recommended. First, a non-binding instrument could be developed, serving as a benchmark and reservoir of legal solutions in respect of the relevant issues. Secondly, isolated aspects relating to both the general enforceability of netting and the accommodation of a regulatory moratorium in foreign private and insolvency law could be dealt with in an international Convention, in particular where cross-border situations involving netting require uniformity of applicable legal rules.
Die Ergebnisse der Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Das Früherkennungssystem des § 91 Abs. 2 AktG ist kein „Risiko“-Früherkennungssystem, wie dies der IDW PS 340 annimmt. Daraus folgen zu weit reichende angebliche Risikomanagement- und Prüfpflichten. Eine fortlaufende und ständige Erfassung, Bewertung und Analyse von Einzelrisiken ist nämlich nicht erforderlich. Zwar mag im Einzelfall eine Risikosteuerung angezeigt sein, die sich einem umfassenden Risikomanagement annähert. Die über § 91 Abs. 2 AktG hinausgehenden Maßnahmen ergeben sich dann aber aus §§ 76, 93 AktG und sind insofern auch nicht Prüfungsgegenstand des Abschlussprüfers nach § 317 Abs. 4 HGB. 2. Der IDW PS 340 blendet die zentral wichtige Liquiditätssteuerung aus. Hier ist er zu eng und nicht spezifisch genug. Bestandsgefährdende Entwicklungen können nämlich auch durch Liquiditätsrisiken entstehen. § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet daher die Gesellschaft zur Aufstellung eines Finanzplans, der künftige Zahlungsein- und Zahlungsausgänge einander gegenüberstellt. 3. Der IDW PS 340 besteht nicht hinreichend deutlich auf schriftlicher Dokumentation des Früherkennungssystems. Denn eine schriftliche Fixierung von Früherkennungs- und Überwachungssystem dient nicht nur der Funktionsfähigkeit dieser Systeme, sondern bildet auch die Prüfungsgrundlage, ohne die dem Abschlussprüfer eine hinreichende Prüfung nicht möglich ist.
Der folgende Aufsatz ist eine geringfügig überarbeitete Version eines Vortrags über das japanische Gesellschaftsrecht anlässlich der im August 2010 veranstalteten Summer School für japanisches Recht an der Goethe-Universität Frankfurt am Main1. Der Vortrag war nicht nur an Juristen und Studierende der Rechtswissenschaften, sondern auch an Japanologen und Studierende der Japanologie gerichtet, weshalb ich mich bemüht habe, mich möglichst nicht in juristischen Details zu verlieren, sondern eine Einführung in das Wesen des japanischen Gesellschaftsrechts zu geben. In den letzten Jahren gab es im Umfeld japanischer Unternehmen zahlreiche bedeutende gesetzliche Änderungen, und es scheint, als würde sich diese Entwicklung zunehmend beschleunigen. In dieser Lage, in der die täglich neu auftretenden Rechtsfragen schnellstmöglich einer Lösung bedürfen, ist es für die Gelehrten des Gesellschaftsrechts oft schwierig, sich wissenschaftlich mit der substantiellen Dimension dieser Rechtsfragen zu beschäftigen. Auch dieser Aufsatz über das japanische Gesellschaftsrecht ist nur eine Skizze zum Gegenstand meines Forschungsgebietes. Die Darstellung beginnt – zum besseren Verständnis der zugrundeliegenden Systematik vor allem für den deutschen Leserkreis – mit einer knappen Erläuterung der Entsprechungen des deutschen Begriffs „Gesellschaft“ im Japanischen. Auf diese terminologische Klärung folgt ein kurzer Überblick zur Geschichte des japanischen Gesellschaftsrechts bis hin zur Erstellung des japanischen Gesellschaftsgesetzes, da zum Verständnis des heutigen japanischen Gesellschaftsrechts eine gewisse Kenntnis seiner Vorgeschichte höchst wichtig ist. Bereits hier sei der wichtige Punkt erwähnt, dass das historische japanische (Aktien-)Gesellschaftsrecht unter dem starken Einfluss Deutschlands und der Vereinigten Staaten von Amerika gestaltet wurde, was sich noch gegenwärtig auf das japanische Gesellschaftsgesetz und die Struktur der japanischen Aktiengesellschaften auswirkt. In den weiteren Abschnitten werden diese Besonderheiten des japanischen Gesellschaftsrechts anhand der Struktur der japanischen Aktiengesellschaft illustriert.
Der Kontrollbegriff des WpÜG
(2011)
Die Bestimmungen des WpÜG über Übernahme- und Pflichtangebote knüpfen von jeher an das Halten von mindestens 30 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft an. Der folgende Beitrag geht der Frage nach, ob dieser formale Kontrollbegriff des geltenden Rechts den Machtverhältnissen in börsennotierten Gesellschaften angemessen Rechnung trägt. Darüber hinaus hinterfragt er die systematische Stimmigkeit der unterschiedlichen Schwellenwerte für Kontrolle und Beherrschungsvermutung bei börsennotierten Gesellschaften.
Fazit und Ausblick: Gemessen an den hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung und das juristische Schrifttum an Qualifikation und Aufgabenwahrnehmung der Aufsichtsratsmitglieder stellen, scheint
erheblicher Bedarf für eine Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit zu bestehen. Tatsächlich dürften indessen die Erwartungen, die in die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat gesetzt werden, überzogen sein. Zudem brächte die Fortentwicklung des Aufsichtsrats zu einem Gremium professioneller Überwacher eine Reihe von Nachteilen mit sich, die die vermeintlichen Vorteile aufwiegen dürfte. Eine professionelle Überwachung der Geschäftsführung ließe sich daher möglicherweise besser im Vorstand selbst ansiedeln, indem ein oder mehrere Vorstandsmitglied(er) ausschließlich mit Überwachungsaufgaben betraut würde(n). Der Vorstand hat für die Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Organisation und der Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft zu sorgen. Dazu gehört nicht nur die Überwachung des eigenen Ressorts, sondern auch die Pflicht, den Geschäftsbetrieb insgesamt zu beobachten und Missstände auch in anderen Ressorts zur Kenntnis des Gesamtvorstands zu bringen. Bereits das geltende Recht trägt damit dem Umstand Rechnung, dass effektive Überwachung ständige Präsenz im Unternehmen und die Unterstützung durch einen Stab von Mitarbeitern erfordert. Die Betrauung einzelner Vorstandsmitglieder mit hauptamtlichen Überwachungsaufgaben würde die aus diesen Gründen dem Vorstand ohnehin obliegende Aufsicht ausbauen, dem Aufsichtsrat einen auf Überwachung spezialisierten Ansprechpartner im Vorstand zur Verfügung stellen und auf diese Weise dazu beitragen, die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats auf ein im Nebenamt realistischerweise zu bewältigendes Maß zurückzuführen.
A. Einleitung
B. Die Rechtsgrundlagen der Compliance in Aktiengesellschaft und Aktienkonzern
I. Normierung der Compliance im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht
II. Deutscher Corporate Governance Kodex
III. Bestandteil des aktienrechtlichen Früherkennungssystems
IV. Organisationspflichten des Vorstands im Innenverhältnis
1. Legalitätspflicht
2. Legalitätskontrollpflicht
a. Residualpflichten bei vertikaler Delegation
b. Schadenabwendungspflicht
3. Zwischenergebnis
V. Organisationspflichten der Gesellschaft im Außenverhältnis
1. Aufsichtsmaßnahmen nach § 130 OWiG
a. Aufsichtsmaßnahmen
b. Begrenzte Reichweite
c. Geltung im Konzern
2. Haftung für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB
a. Pflichtenumfang
aa. Eignungsaufsicht
bb. Einweisung und Anleitung
b. Begrenzte Reichweite
aa. Dezentralisierter Entlastungsbeweis
bb. Pointilistisches Konzept
c. Geltung im Konzern
3. Betriebliche Organisationspflichten gemäß § 823 BGB
a. Inhalt
b. Entstehung durch Delegation von Verkehrspflichten
c. Entstehung durch Arbeitsteilung d. Geltung im Konzern
aa. Delegation von Verkehrspflichten
bb. Ausgliederung einer gefährlichen Tätigkeit
cc. Verkehrspflicht aus Arbeitsteilung
C. Schluss
... Es stellen sich auch für das Konzept eines Schuldentilgungsfonds – jedenfalls in Deutschland – verfassungsrechtliche Fragen. Zwar sollen Schuldentilgungsfonds sowie die dadurch bedingte gemeinschaftliche Haftung zeitlich und dem Umfang nach begrenzt sein und seine Errichtung parlamentarischer Zustimmung unterliegen. Das klingt zunächst einmal beruhigend. ...
Die Diskussion um Eurobonds hält an. Es gibt gute Gründe gegen solche Bonds, aber auch welche dafür. Einerseits wird darauf verwiesen, dass durch die Einführung von Eurobonds der Reform- und Spardruck auf verschwenderische Fiskalpolitik zu sinken droht. Und dass zuviel Liquidität – leicht verfügbares Geld – genau das Ausgangsproblem war. Auf der anderen Seite wird daran erinnert, dass Staatsaufgaben nun einmal weiter finanziert werden müssen, und es wird bezweifelt ob ausschließliches Sparen wirklich trägt. Gemeinsame Anleihen würden für die meisten Staaten zudem günstigere Konditionen bedeuten, freilich nicht für Deutschland – wobei Deutschland unter verschiedenen Aspekten von der derzeitigen Situation profitiert. ...
... Im Zusammenhang mit Eurobonds und Schuldentilgungsfonds werden auch immer wieder Projektbonds genannt. Hier haben die Juristen durchweg freundliche Nachrichten, nicht zuletzt, weil diese unzutreffenderweise mit Eurobonds zusammen diskutiert werden. Projektbonds, d.h. Garantien aus dem EU-Haushalt und der Europäischen Investitionsbank für projektbezogene Anleihen für Investitionen etwa in Verkehrs- und Energieprojekte, werfen vergleichsweise wenig rechtliche Probleme auf. Denn zum einen nimmt Art. 125 AEUV ausdrücklich gegenseitige finanzielle Garantien für die Durchführung eines gemeinsamen Projektes vom Bailout-Verbot aus. Zum anderen handelt es sich um genau begrenzte Garantien aus dem EU-Budget, so dass eine weitergehende Haushaltsbelastung der Mitgliedstaaten nicht zu befürchten ist. ...
... "Eurobonds" werden in den Verträgen nicht erwähnt. Hier fangen die Probleme also bereits an. Auf der Suche nach Kompetenzgrundlagen für die Einrichtung von Eurobonds wäre denkbar, Gebrauch von den dem Rat in Art. 136 AEUV übertragenen Befugnissen zu machen oder alternativ dazu Art. 352 mit Art. 133 und 136 AEUV heranzuziehen. Diese Bestimmungen sind jedenfalls vom Europäischen Parlament im Brok/Gualtieri-Bericht im März 2011 als in den Verträgen vorgesehene Möglichkeiten zur Einrichtung eines ständigen Stabilitätsmechanismus erörtert worden. ...
Am 5. 8. 2009 ist das neue Schuldverschreibungsgesetz in Kraft getreten. Es lässt in
weitgehendem Umfang Umstrukturierungen einer Anleihe, z. B. Änderungen der Fälligkeit
oder der Zinshöhe, Schuldnersetzungen, debt equity swaps u. a. m., durch Mehrheitsbeschluss
der Gläubigerversammlung zu, wenn die Anleihebedingungen dies vorsehen (sog. Collective
Action Clauses; CAC). Vor Inkrafttreten des SchVG begebene Anleihen können ebenfalls
durch Mehrheitsbeschluss der Geltung des neuen SchVG unterstellt werden. Ausdrücklich
klargestellt ist dies für die – wenigen – Emissionen, auf die bereits das alte SchVG von 1899
anwendbar war. Im Folgenden wird dargelegt, dass dies nach der einschlägigen, allerdings
wenig glücklich formulierten Überleitungsvorschrift des § 24 SchVG 2009 auch für die
weitaus zahlreicheren Fälle gilt, in denen auf die Altanleihe zwar deutsches Sachrecht,
insbesondere die §§ 793 ff. BGB, nicht aber das alte SchVG von 1899 anzuwenden ist. Diese
Frage hat sowohl für Altanleihen privater Emittenten wie für umlaufende Anleihen
ausländischer Staaten größte Bedeutung.
Fazit
1. Aufgrund der Regelungen über Produktinterventionen nach Artt. 31, 32 MiFIR-E könnte den mitgliedstaatlichen Behörden und – subsidiär – ESMA künftig ein scharfes Schwert zur Abwehr von Gefahren für den Anlegerschutz, die Finanzmärkte und die Finanzstabilität im Rahmen der Wertpapieraufsicht zur Verfügung stehen. Da die Eingriffsvoraussetzungen vage formuliert und noch durch delegierte Rechtsakte der Kommission zu konkretisieren sind, lässt sich die künftige Bedeutung dieser Aufsichtsbefugnisse zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschließend einschätzen. Insbesondere ist unklar, welche Anforderungen an eine zu Eingriffen berechtigende Gefahr für den Anlegerschutz zu stellen sind.
2. Der Vorstand eines als Aktiengesellschaft verfassten Wertpapierdienstleistungsunternehmens muss seine Entscheidungen künftig auch daran ausrichten, dass weder die von der Gesellschaft entwickelten und vertriebenen Finanzinstrumente noch ihre Finanztätigkeiten oder Finanzpraktiken eine Gefahr für den Anlegerschutz, die Integrität und das Funktionieren der Finanzmärkte oder die Stabilität des Finanzsystems darstellen, die Anlass für eine Intervention sein könnte.
3. Ist die Gesellschaft Adressat eines auf der Grundlage von Artt. 31, 32 MiFIR-E erlassenen Verbots oder einer Beschränkung, muss der Vorstand die Entscheidung über das Einlegen von Rechtsmitteln nach den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen an der Förderlichkeit für das Unternehmensinteresse ausrichten.
4. Schließlich wird sich künftig die Frage nach der Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern stellen, wenn Finanzinstrumente entgegen einem im Interesse des Anlegerschutzes ergangenen Verbot vertrieben werden. Sofern der Gesetzgeber keine abweichende Entscheidung trifft, ist anzunehmen, dass die abgeschlossenen Verträge nicht nach § 134 BGB nichtig, sondern allenfalls anfechtbar sind. Darüber hinaus können vertragliche oder deliktische Schadensersatzansprüche der Anleger bestehen.
In seiner Entscheidung in Sachen Fresenius - Der Konzern 2012, 420 - hat der Bundesgerichtshof entschieden, der Vorstand einer Aktiengesellschaft handele pflichtwidrig, wenn er einem Aufsichtsratsmitglied die vereinbarte Vergütung für Beratungsleistungen zahle, noch bevor der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt habe. In diesem Zusammenhang hat er die bereits zuvor herrschende Lehre bestätigt, der zufolge § 114 AktG auch Beratungsverträge zwischen einem Aufsichtsratsmitglied und einem von der Aktiengesellschaft abhängigen Unternehmen erfasst. Schließlich hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung konkretisiert, nach der § 114 AktG auch dann Anwendung findet, wenn die Beratungsleistung nicht von einem Aufsichtsratsmitglied, sondern von einer Gesellschaft erbracht wird, an der das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, sofern es nur in nicht unerheblichem Umfang an der Vergütung partizipiert. Der vorliegende Beitrag nimmt kritisch zu allen vorgenannten Aspekten des Fresenius-Urteils Stellung.
Seit Erlass des Schuldverschreibungsgesetzes von 2009 (SchVG) zeichnet sich ab, dass die Emissionspraxis der deutschen Staatsanleihen im Hinblick auf kollektive Gläubigermechanismen („Collective Action Clauses“ – CACs), wie sie das SchVG erstmals rechtssicher ermöglicht, substantiellen Änderungen unterliegen wird. Während die Haltung inländischer öffentliche Emittenten noch bei Verabschiedung des SchVG reserviert war, hat sich die Situation seit Mai 2010 grundlegend geändert: Verschiedene Mitgliedstaaten der Eurozone sind mit Verbindlichkeiten in ihrer Währung in Schwierigkeiten geraten und mussten um internationale Hilfe nachsuchen. Vor dem Hintergrund der politischen Forderung nach einer Beteiligung der bestehenden Gläubigerschaft („private sector involvement“, „PSI“) musste schließlich Griechenland im Frühjahr 2012 eine Umschuldung (mithilfe entsprechender Klauseln) bemühen. Politische und rechtliche Festlegungen der Eurogruppe über die künftige Dokumentation der (verbrieften) Staatenschuld im Hinblick auf eine potentiell erforderlich werdende Umschuldung folgten. Bei den nationalen Umsetzungsarbeiten sind auch gewisse „Unzulänglichkeiten“ des durch das SchVG geschaffenen gesetzlichen Gestaltungsrahmens aufgegriffen worden.
Die nachfolgende Abhandlung zeichnet im Einzelnen die verschiedenen Entwicklungslinien nach, beginnend (i) mit dem SchVG und der darin zum Ausdruck gekommenen traditionellen Haltung der öffentlichen Hand zu CACs, leitet über (ii) zur GriechenlandUmschuldung („PSI“) und deren rechtlichen Besonderheiten und Ergebnisse unter dem (neuen) Blickwinkel einer Beteiligung privater Gläubiger, soll (iii) die von der Eurogruppe gezogenen Konsequenzen in Gestalt der Empfehlungen des Wirtschafts- und Finanzausschusses für „Umschuldungsklauseln“ der Mitgliedsstaaten der Eurozone im Hinblick auf Art. 12 Abs. 3 des ESM-Vertrags erläutern und schließlich (iv) einen Überblick über die gesetzgeberischen Schritte in Deutschland zur Umsetzung der Empfehlungen liefern.
Thesen
1. Um die Anerkennung einer Beschlussnichtigkeit in extremen Situationen wird man kaum umhin kommen. Der Gesetzgeber sollte die Nichtigkeitsgründe und ihre Geltendmachung wie im Aktienrecht klarstellend einschränken.
2. Gläubigerbeschlüsse unterliegen einer (begrenzten) materiellen Beschlusskontrolle anhand des Maßstabs der „gemeinsamen Interessen“ der Gläubigergesamtheit. Ohne ein derartiges materielles Kriterium wird man nicht auskommen. Wie es letztendlich benannt wird, ist dann nichts weiter als eine Frage der Begrifflichkeit. Eine gesetzliche Klarstellung erscheint nicht zwingend. Inhaltlich muss sich die materielle Beschlusskontrolle beschränken auf den Ausschluss sachfremder Erwägungen als Grundlage eines Eingriffs der Mehrheit in Rechte und Ansprüche der Minderheit.
3. Die Gestaltungswirkung des der Anfechtungsklage stattgebenden Urteils folgt bereits aus der kollektiven Bindung des § 4 SchVG. Eine – wenngleich nicht zwingende – gesetzliche Klarstellung könnte in Gestalt eines Hinweises in § 20 SchVG erfolgen, dass ein der Anfechtungs- (und Nichtigkeits-) Klage stattgebendes Urteil der kollektiven Bindung des § 4 SchVG unterliegt.
Der gesetzlichen Korrektur und Präzisierung bedürfen, nicht zuletzt im Interesse der Beschleunigung, Vollzugssperre und Freigabeverfahren.