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Die These des Beitrags lautet, dass die Ausweitung des Anwendungsbereichs zentraler Materien des Wirtschaftsrechts Ausdruck und weiterer Treiber einer generellen Ökonomisierung der Gesellschaft ist. Hierbei handelt es sich um die Generalisierung ökonomischer, effizienzorientierter Denk- und Handlungsmuster zu einem Analyse- und Bewertungsprinzip für sämtliche sozialen Beziehungen. Zur Überprüfung dieser These sollen die Grenzen des Anwendungsbereichs des Marktverhaltens- und Unternehmens-rechts abgeschritten werden. Die kritisch-normative Pointe geht dahin, vom Wirtschaftsrecht mehr Reflexivität zu verlangen: Es muss die nicht genuin öko-nomischen Gründe für die Begrenztheit seines Regulierungsanspruchs in seine Tatbestandsvoraussetzungen integrieren.
Die Private Krankenversicherung ist explizit seit Einführung der Versicherungspflicht im Jahr 2008 neben der Gesetzlichen Krankenversicherung zweite Säule eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes in Deutschland. Sie ist – auch schon traditionell – umfassend reguliert; Versichertenwettbewerb innerhalb der PKV aber auch zur GKV findet in entsprechend enger rechtlicher Strukturierung statt. In den letzten Jahren wird die PKV zudem auch immer stärker bei der Regulierung der Leistungserbringer berücksichtigt bzw. einbezogen. Der Beitrag gibt einen komprimierten Überblick über die Regulierung der PKV als Teil des Gesundheitssystems.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 28. Januar 2015 entschieden, dass Kinder, die durch künstliche Befruchtung im Wege einer Samenspende gezeugt worden sind, gegen Reproduktionsmediziner und -kliniken einen Anspruch auf Auskunft über die Identität des Samenspenders haben können. Die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs setzte kein bestimmtes Mindestalter der „Spenderkinder“ voraus. Der nachfolgende Beitrag analysiert die Konstruktion dieses Anspruchs vor dem Hintergrund eines durch neue Reproduktionstechnologien und gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen veränderten Abstammungsrechts. Nach Methodenkritik und Rekonstruktion aus einer gesellschaftlich-institutionellen Perspektive eröffnen sich weitere Aussichten auf zukünftige Formen von Vaterschaft und ein entsprechend zu verwirklichendes Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung.
According to the prevailing view, the purpose of digital copyright is to balance conflicting interests in exclusivity on the one hand and in access to information on the other. This article offers an alternative reading of the conflicts surrounding copyright in the digital era. It argues that two cultures of communication coexist on the internet, each of which has a different relationship to copyright. Whereas copyright institutionalizes and supports a culture of exclusivity, it is at best neutral towards a culture of free and open access. The article shows that, depending on the future regulation of copyright and the internet in general, the dynamic coexistence of these cultures may well be replaced by an overwhelming dominance of the culture of exclusivity.
Nach vorherrschender Lesart prallen im Internet Exklusivitäts- und Zugangsinteressen aufeinander. Das Urheberrecht soll diesen Konflikt in ein angemessenes Gleichgewicht bringen. Im folgenden Beitrag werden die Auseinandersetzungen um das digitale Urheberrecht anders gedeutet. Demnach ist die Online-Kommunikation von zwei koexistierenden Kulturen geprägt, die sich je verschieden zum Urheberrecht verhalten. Die Ausgestaltung des digitalen Urheberrechts wird mit darüber entscheiden, ob das dynamische Nebeneinander von Exklusivitäts- und Zugangskultur fortdauert oder ob eine der beiden Kulturen verdrängt wird. Das Urheberrecht ist folglich als Teil der Internetregulierung zu betrachten.
Dieser Beitrag ist ein Besprechungsaufsatz zu Beatrice Brunhöbers 2010 erschienener Dissertation Die Erfindung „demokratischer Repräsentation“ in den Federalist Papers (Mohr Siebeck, Tübingen: Grundlagen der Rechtswissenschaft, Bd. 14), in der Brunhöber die innovative – und auch die Verfassungsentwicklung andernorts prägende – Kraft der Verbindung von Demokratie, politischer Repräsentation und Föderalismusidee durch die amerikanischen Verfassungsväter herausarbeitet. Auf der Basis von Brunhöbers Untersuchung geht es insbesondere darum, wie sich das von Hamilton, Madison und Jay entworfene ‚alte‘ Konzept zur Gestaltung eines starken Gemeinwesens (eingeschlossen das vertrauensbildende Prinzip der Gewaltenteilung) für einen integrativen Umgang mit den ‚modernen‘ Gegebenheiten pluralistischer Gesellschaften nutzbar machen läßt, im Blick die Gesamtheit (und Vielfalt) des Staatsvolkes als Geltungsfundament legitimer Herrschaft. Im Hintergrund steht die Frage nach Möglichkeiten zur Nutzbarmachung historischer Vergewisserungen für heutige Debatten überhaupt.
Ecolabels are frequently presented as consumer information tools that efficiently promote environmental aims such as the sustainability of fisheries. Two recent WTO dispute settlement cases -- Tuna II and COOL -- have called into question the characterisation of labels as ‘consumer information tools’ by illuminating the regulatory power and purposes of labelling. Tuna II moreover clarifies that WTO law does not necessarily privilege ecolabelling over more openly interventionist government measures aimed at environmental protection. In this contribution I first sketch two views of ecolabelling -- one that depicts ecolabelling as primarily aiming at consumer information and another that stresses the regulatory function of labelling. I then turn to the dispute settlement reports in Tuna II and COOL in order to specify the government authority involved in many labelling schemes. I conclude this contribution with the call for a critical assessment of ecolabelling. The power of ecolabelling may be employed to reshape markets and promote green growth. At the same time, however, it may consolidate a trend that places the consumer at the centre of initiatives for societal change and loses sight of potentially more radical transformations through the engagement of human beings as citizens.
Das Verhältnis von Zwangsvollstreckungs- und Verfassungsrecht ist nicht nur in Deutschland ein aktuelles Thema in der zivilprozessualen, verfassungsrechtlichen und (verfahrens-) rechtspolitischen Diskussion, wie die vorliegende Themenwahl der o.g. Jahrestagung der International Association of Procedural Law (IAPL) belegt. Ein Ausschnitt aus dieser Gesamtthematik ist Gegenstand dieses Nationalberichts aus der Perspektive des deutschen (Verfahrens-) Rechts, der unter dem Generalhema „Verfassung, Grundrechte und Vollstreckungsrecht“ insbesondere das „Spannungsverhältnis“ der kollidierenden Grundrechte von Vollstreckungsschuldner und -gläubiger behandelt.
Die Untersuchung wurde im Lichte der aktuellen Diskussion um die Grundlagenkrise der Juristenausbildung durchgeführt. Hierbei wird der Anspruch erhoben, die Perspektive von Promotionsstudierenden ebenfalls zu berücksichtigen. Mit einer rechtsmethodologischen Herangehensweise wird nämlich nachgewiesen, dass die analoge (bzw. entsprechende) Anwendung des § 770 Abs. 1 BGB auf sonstige Gestaltungsrechte mit dem Willen des Gesetzgebers nicht übereinstimmt. Die Konsequenzen der Ablehnung der Anwendbarkeit des § 770 Abs. 1 BGB auf sonstige Gestaltungsrechte werden ebenso besprochen wie Wertungs- und Theoriefragen in diesem Zusammenhang. Aus dieser „methodenehrlichen“ Anwendung des § 770 Abs. 1 BGB und den sich hieraus ergebenden Konsequenzen werden sodann Schlussfolgerungen für die Stärkung der Grundlagenfächer gezogen.
This country report was prepared for the 19th World Congress of the International Academy of Comparative Law in Vienna in 2014. It is structured as a questionnaire and provides an overview of the legal framework for Free and Open Source Software (FOSS) and other alternative license models like (e.g.) Creative Commons under German law. The first set of questions addresses the applicable statutory provisions and the reported case law in this area. The second section concerns contractual issues, in particular with regard to the interpretation and validity of open content licenses. The third section deals with copyright aspects of open content models, for example regarding revocation rights and rights to equitable remuneration. The final set of questions pertains to patent, trademark and competition law issues of open content licenses.
Concepts of legal capacity and legal subjectivity have developed gradually through intermediate stages. Accordingly, there are numerous types of legal subjects and partial legal subjects, and ever-new types can develop, at the latest once the law confronts new social and technological challenges. Today such challenges seem to be making themselves felt especially in the field of information and communication technologies. Their specific communicative conditions resulting from the technological networking of social communication have a particularly pronounced influence on legal attributions of identity and action, and hence above all on issues of liability in electronic commerce. Here in particular it is becoming increasingly difficult to distinguish concrete human actors and, for example, to identify them as authors of declarations of intent or even as individually responsible agencies of legal transgressions. The communicative processes in this area appear instead as new kinds of chains of effects whose actors seem to be more socio-technical ensembles of people and things – whereby the artificial components of these hybrid human being-thing linkages can sometimes even be represented as driving forces and independent agents.
Der Bundesgerichtshof hat im vergangenen Jahr entschieden, dass es „einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen [kann] , wenn dem Inhaber eines DSL-Anschlusses die Möglichkeit genommen wird, seinen Zugang zum Intern et zu nutzen, ohne dass ihm hierdurch Mehraufwendungen entstanden oder Einnahmen entgangen sind“ (BGHZ 196, 101). Eine techniksoziologische Analyse dieser Rechtsprechung zum vermögensrechtlich bestimmten, abstrakt berechneten Nutzungsausfallersatz legt demgegenüber eine andere Begründung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nahe. Der alternative Leitsatz lautet: Wird dem Inhaber eines Internetanschlusses die Möglichkeit genommen, seinen Zugang zum Internet zu nutzen, so ist ihm auch wegen eines hier durch hervorgerufenen immateriellen Schadens eine billige Entschädigung in Geld zu gewähren .
How special are they? - Targeting systemic risk by regulating shadow banking : (October 5, 2014)
(2014)
This essay argues that at least some of the financial stability concerns associated with shadow banking can be addressed by an approach to financial regulation that imports its functional foundations more vigorously into the interpretation and implementation of existing rules. It shows that the general policy goals of prudential banking regulation remain constant over time despite dramatic transformations in the financial and technological landscape. Moreover, these overarching policy goals also legitimize intervention in the shadow banking sector. On these grounds, this essay encourages a more normative construction of available rules that potentially limits both the scope for regulatory arbitrage and the need for ever more rapid updates and a constant increase in the complexity of the regulatory framework. By tying the regulatory treatment of financial innovation closely to existing prudential rules and their underlying policy rationales, the proposed approach potentially ends the socially wasteful race between hare and tortoise that signifies the relation between regulators and a highly dynamic industry. In doing so it does not generally hamper market participants’ efficient discoveries where disintermediation proves socially beneficial. Instead, it only weeds-out rent-seeking circumventions of existing rules and standards.
This paper contrasts the recent European initiatives on regulating corporate groups with alternative approaches to the phenomenon. In doing so it pays particular regard to the German codified law on corporate groups as the polar opposite to the piecemeal approach favored by E.U. legislation.
It finds that the European Commission’s proposal to submit (significant) related party transactions to enhanced transparency, outside fairness review, and ex ante shareholder approval is both flawed in its design and based on contestable assumptions on informed voting of institutional investors. In particular, the contemplated exemption for transactions with wholly owned subsidiaries allows controlling shareholders to circumvent the rule extensively. Moreover, vesting voting rights with (institutional) investors will not lead to the informed assessment that is hoped for, because these investors will rationally abstain from active monitoring and rely on proxy advisory firms instead whose competency to analyze non-routine significant related party transactions is questionable.
The paper further delineates that the proposed recognition of an overriding interest of the group requires strong counterbalances to adequately protect minority shareholders and creditors. Hence, if the Commission choses to go down this route it might end up with a comprehensive regulation that is akin to the unpopular Ninth Company Law Directive in spirit, though not in content. The latter prediction is corroborated by the pertinent parts of the proposal for a European Model Company Act.
How special are they? - Targeting systemic risk by regulating shadow banking : (October 5, 2014)
(2014)
This essay argues that at least some of the financial stability concerns associated with shadow banking can be addressed by an approach to financial regulation that imports its functional foundations more vigorously into the interpretation and implementation of existing rules. It shows that the general policy goals of prudential banking regulation remain constant over time despite dramatic transformations in the financial and technological landscape. Moreover, these overarching policy goals also legitimize intervention in the shadow banking sector. On these grounds, this essay encourages a more normative construction of available rules that potentially limits both the scope for regulatory arbitrage and the need for ever more rapid updates and a constant increase in the complexity of the regulatory framework. By tying the regulatory treatment of financial innovation closely to existing prudential rules and their underlying policy rationales, the proposed approach potentially ends the socially wasteful race between hare and tortoise that signifies the relation between regulators and a highly dynamic industry. In doing so it does not generally hamper market participants’ efficient discoveries where disintermediation proves socially beneficial. Instead, it only weeds-out rent-seeking circumventions of existing rules and standards.
Privatschulfinanzierung
(2014)
Das Privatschulwesen in Deutschland wird ganz überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert. Seit den 1970er Jahren wird dies vom Bundesverfassungsgericht als Ausfluss des Art. 7 Abs. 4 GG verlangt; die Finanzierung obliegt jedoch den Ländern. Der Beitrag bietet einen systematischen Überblick über die Konflikte die zwischen Privatschulträgern und Ländern über den Umfang der Finanzierung bestehen und nimmt zu den verfassungsrechtlichen Argumenten kritisch Stellung. Es wird gezeigt, dass das Grundgesetz den Ländern mehr Spielräume belässt, als oft behauptet wird.
Das Bundesverfassungsgericht ist für seine Entscheidungen, die sich in besonderer Weise auf das Demokratieprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 2 GG) stützen, viel kritisiert worden. Der Beitrag analysiert insbesondere die Entscheidungen zum Ausländerwahlrecht und zur Europäischen Integration im Hinblick darauf, ob sich neben dem vielfach kritisierten Demokratieverständnis, das ein monistisch verstandenes (deutsches) Volk zum Ausgangspunkt nimmt, auch offenere Demokratiemodelle zumindest zwischen den Zeilen dieser Entscheidungen entdeckt werden können. Das Ergebnis fällt allerdings ernüchternd aus. Jede Öffnung, die Alternativen neben dem monistischen Modell der Volkssouveränität andeutet, wird in den folgenden Sätzen dieser Entscheidungen sogleich wieder zurückgenommen.
While distribution conflicts over natural resources were central to the debates on a New International Economic Order, during the last decades the specific distribution conflicts surrounding natural resource exploitation no longer have been at the core of international law. In this paper I trace the developments in the relationship between international law and resource distribution conflicts. I first argue that the New International Economic Order favored the political resolution of distribution conflicts over natural resources and envisaged international distribution conflicts to be addressed by the political organs of international institutions within legal procedures Second, I show how the NIEO was surpassed by a different order that relied largely on the market as a distribution mechanism for raw materials and how international institutions and international law played a crucial role in the establishment of this order by promoting the privatization of natural resource exploitation and protecting foreign direct investment and trade. With reference to the copper industry in Zambia I thirdly illustrate how international investment law, and more broadly international economic law, is shaping (and affecting the resolution of) not only distribution conflicts between, but also within States. I conclude with a call for a renewed focus on an international law of resource conflicts to allow for their political resolution given the countermoves we can observe with respect to international investment law and the persistence of (violent) conflicts over natural resource exploitation within States.
Hybridhaftung im Internet
(2014)
In den Informationstechnologien zeichnen sich Verschiebungen der rechtlichen Verantwortungszurechnung ab, die auf tiefgreifende Veränderungen der bisherigen, individualistisch ausgerichteten Handlungstheorie des Rechts hindeuten. Verantwortungszuschreibungen für technische Risiken müssen demnach zunehmend von subjektiv-orientierten Zurechnungsfragen nach individueller Verursachung und Verschulden abstrahieren, in diesem Sinne also objektiviert und kollektiviert werden. Diese Entwicklungen werden besonders an den für „mittelbare Rechtsverletzungen“ eingesetzten Haftungsmodellen der immaterialgüterrechtlichen Störer- und Täterhaftung erkennbar. Die vielfältigen, kaum noch systematisierbaren Einzelfälle von Schutzrechtsverletzungen im Internet zeigen dabei, dass Fragen nach technischen Verantwortlichkeiten und zumutbaren Prüfpflichten von Intermediären allenfalls durch ein technologisch informiertes Recht zu beantworten sind. Es bedarf daher einer technologisch aufgeklärten Sicht, die über rein rechtsdogmatische oder ökonomische Betrachtungen hinausweist. Die technologische Aufklärung zielt auf eine Kritik des Wissens. Sie erweitert das systemtheoretische Kritikprogramm der soziologischen Aufklärung um eine techniksoziologische Perspektive, wie sie insbesondere in den Science and Technology Studies zu finden ist.
In der Krise des individualistischen Kausalitäts- und Schuldzuordnungsdenkens reagiert das Recht zunehmend mit Kollektivierungen: Verantwortung für technische Risiken muss demnach von subjektiv-orientierten Zurechnungsfragen nach individueller Verursachung und Verschulden abstrahieren und in diesem Sinne objektiv zugerechnet werden, sei es einem Betrieb, einem Unternehmen oder sei es auch einer sonstigen Verbindung von Menschen und Dingen. Die Mechanismen der kollektivierenden Verantwortungszumutungen reichen dabei von einer Ausdehnung der Kausalhaftung als Gefährdungshaftung über eine weitere Verbindung von Haftungssubjekten zu besonderen Risikoassoziationen bis zu einer Re-Personalisierung der Haftungsverantwortlichkeit. Vor diesem Hintergrund lassen sich Verschiebungen der rechtlichen Verantwortungszuordnung nachzeichnen, die vor allem in informationstechnischen Kontexten beobachtbar sind und beispielsweise in den Exzessen von Flashmobs oder auch im Flash Trading des Hochfrequenzhandels auf weitere Herausforderungen stoßen.
Expressivist theories of punishment, according to which a penal sanction articulates or expresses a certain meaning to the offender, to the victim and to society, become more and more prominent among the traditional theories of punishment as retribution or deterrence. What these theories have in common is the idea that the conveyance of the meaning is in need of a communicative action, and that the penal sanction is such a communicative act. This article argues that pure communicative theories of punishment face great difficulties in generating any justification for hard treatment. One challenge is that certain types of sanctions – in particularly, hard treatment – restrict the communicative opportunities of the incarcerated individual; which generates a paradox, in that it turns punishment into a communicative action of non-communication. Beyond that, moreover, all practices of hard treatment potentially become unnecessary, if expressing the moral message of censure constitutes a kind of action in itself, and as such, itself a treatment of the offender, embedded in a communicative relationship between offender, victim and society; such that we may be able to think of the history of punishment as a development where hard treatment becomes more and more unnecessary for the conveyance of the message.
Jubiläen drängen zur Standortbestimmung. Im Jahr 2014 feiert die Frankfurter Goethe Universität ihren 100. Geburtstag. Man lud zu Bilanzen ein, zum Blick nach vorn, auf Erfahrungen und Erwartungen der Rechtswissenschaft und ihrer Teildisziplinen. In diese Spannung stellt sich auch dieser Beitrag zu den Perspektiven des Fachs ‚Rechtsgeschichte‘. Es wird deswegen nur kurz um 100 Jahre (I.), wenig um die Zeit nach 1945 (II.), weit mehr um Rahmenbedingungen rechtshistorischen Forschens in der ‚Berliner Republik‘ (III.) – und um Zukunftsperspektiven des Fachs gehen (IV.).
Der Beitrag zeigt, dass zivilrechtliche (Sanktions-)Normen verhaltenssteuernd wirken und Marktstrukturen beeinflussen, i.e. sie haben regulierende Wirkung. Die angemahnte Konsequenz dieser Beobachtung liegt darin, dass sich eine zeitgenössische Zivilrechtswissenschaft für eine methodisch abgesicherte Folgenbeurteilung bei der Rechtsanwendung öffnet, d.h. diese bereits bei der Interpretation der lex lata berücksichtigt. Wie dieses Desiderat umgesetzt werden kann, wird anhand von drei einschlägigen Beispielen illustriert. Dabei zeigt sich, dass nicht verkannt werden darf, dass die funktionale Betrachtung jenseits des Wirtschafts- und bürgerlichen Vermögensrechts an Grenzen stoßen kann. Dies kann aber nicht abstrakt behauptet, sondern muss stets konkret begründet werden, um den dann angezeigten Methodenwechsel zu rechtfertigen.
From the late middle ages to early modern times (ca. 1200-1600) the Lübeck City Council was the most important courthouse in the Baltic. About 100 cities and towns on its shores lived according to the law of Lübeck. The paper deals with the old theory that Imperial law, i.e. mainly the learned Ius commune, was generally rejected by the council on the grounds of its foreign nature. The paper rejects this view with the help of 8 case studies. There exist rather spectacular statements against Imperial Law, but a closer look reveals that they have to be seen in the light of a specific practical context. They must not be confounded with general statements in which the council had no interest. Its attitude towards Learned Law was flexible and purely pragmatic.
Das pragmatische Verhältnis des Lübecker Rats zum kaiserlichen Recht im Mittelalter und in der frühen Neuzeit ist das Thema des Aufsatzes. Anhand von acht Fallstudien lässt sich zeigen, wie flexibel der Rat, der zugleich das wichtigste Gericht für die rund hundert nach lübischem Recht lebenden Städte im Ostseeraum war, mit dieser eigentlich übergeordneten, da vom kaiserlichen Stadtherren der Reichsstadt gesetzten Rechtsordnung umging. Auch plakative Stellungnahmen gegen das angeblich mit dem Charakter der Stadt nicht vereinbare römische Recht sind nicht wirklich grundsätzlich gemeint. Ihre gelegentlich vorgeschlagene Interpretation im Sinne einer fundamentalen Ablehnung fremden Rechts in Norddeutschland ist deshalb verfehlt.
Im Jahr 2005 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die bestehenden Regelungen im Versicherungsvertrags- und Versicherungsaufsichtsgesetz zur Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung den Anforderungen des Grundgesetzes nicht genügen. Denn sie sicherten die Ansprüche der Versicherten nicht angemessen gegen einseitige Gestaltungsmöglichkeiten der Versicherer ab. Nach dem Urteil änderte der Gesetzgeber die einschlägigen Regelungen, insbesondere erließ die Bundesanstalt für Finanzdienstdienstleistungsaufsicht BAFin eine neue Mindestzuführungsverordnung. Der Beitrag untersucht die Rechtslage auf dem Stand von April 2012 daraufhin, ob nun den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts genüge getan wird. Er kommt zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist.
Die Private Krankenversicherung ist explizit seit Einführung der Versicherungspflicht im Jahr 2008 neben der Gesetzlichen Krankenversicherung zweite Säule eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes in Deutschland. Sie ist – auch schon traditionell – umfassend reguliert; Versichertenwettbewerb innerhalb der PKV aber auch zur GKV findet in entsprechend enger rechtlicher Strukturierung statt. In den letzten Jahren wird die PKV zudem auch immer stärker bei der Regulierung der Leistungserbringer berücksichtigt bzw. einbezogen. Der Beitrag gibt einen komprimierten Überblick über die Regulierung der PKV als Teil des Gesundheitssystems.
Der Deutsche Juristentag 2012 ließ begutachten, wie der Wettbewerb in der Gesetzlichen Krankenversicherung zu regeln sei. Der vorliegende Beitrag ist als Begleitaufsatz hierzu erschienen. Er spürt den Motiven des Gesetzgebers und den theoretischen und konzeptionellen Gründen für Wettbewerb nach, um daraus Antworten auf die Frage nach der Wettbewerbsregulierung im Gesundheitswesen zu entwickeln. Sein Ergebnis ist, dass die spezifische Funktion von Wettbewerb innerhalb des sozialrechtlichen Krankenversicherungssystems ein spezifisches Regulierungsrecht erfordert. Dies ist gegenüber einer generellen Zuordnung dieses Sozialsystems zum allgemeinen Wettbewerbs- und Kartellrecht vorzugswürdig. Außerdem wird die Zuordnung zu den Sozialgerichten befürwortet.
Wettbewerbsrecht der GKV
(2014)
Seit inzwischen 20 Jahren führt der Gesetzgeber in die Binnenordnung der Gesetzlichen Krankenversicherung Wettbewerbselemente ein. Ausgangspunkt ist die Kassenwahlfreiheit der Versicherten. Die Krankenkassen agieren dadurch immer stärker als Wettbewerber um Versicherte. Seit einigen Jahren ist der Rechtsrahmen dieses Wettbewerbs in der Diskussion und auch prozessual und politisch umstritten. Inwieweit das allgemeine Kartellrecht, konkret die Fusionskontrolle, oder das allgemeine Lauterkeitsrecht Anwendung finden soll, ist noch nicht abschließend geklärt. Weniger grundsätzliche Probleme bereitet hingegen das Vergaberecht. Der Beitrag beschreibt die sich im Fluss befindliche Rechtsgrundlage des GKV-Wettbewerbsrechts in ihrer bisherigen Entwicklung und auf dem Stand von 2013.
Gegenstand des Beitrages ist das Konzeptionsproblem der juristischen Schlüsselqualifikationen, das bisher auf der Ebene der Gesetzgebung, der Wissenschaft und der Praxis ungelöst ist. Gerade diese Tatsache könnte paradoxerweise mittel- und langfristig dazu führen, dass sich das Profil rechtswissenschaftlicher Fakultäten schärft, die Schlüsselqualifikationen in ihre rechtswissenschaftliche Ausbildung systematisch, aber nicht naiv, integrieren. Dazu muss ein funktionaler Blick auf die in den universitären Alltag zu integrierenden Schlüsselqualifikationen geworfen werden. Diese sind nicht selbsterklärend, sondern lediglich Mittel, die einem bestimmten Zweck dienen, der selbst wieder begründungsbedürftig ist. Wer als Studierender von einer Profilbildung juristischer Fakultäten profitieren will, sollte sich mit den zunehmend deutlicher werdenden Entwicklungen auseinander setzen, die dazu führen, Schlüsselqualifikationen auf eine je charakteristische Weise in den Ausbildungsalltag einer Fakultät einzubinden - oder aus diesem auszuschließen. Zu wünschen wäre, dass sich über kurz oder lang ein hochschulübergreifendes Forum herausbildet. Ziel wäre es, die Praxisrelevanz der rechtswissenschaftlichen Ausbildung zu steigern und deren Hinwendung zu rechtsdidaktischen, deontologischen und konzeptionellen Fragen zu ermöglichen, ohne das wissenschaftliche Fundament der Hochschulen und deren Autonomie einzuschränken, sondern beides im Idealfall zu stimulieren. Die Verfasser, die beide seit Jahren Seminare am Fachbereichszentrum für Schlüsselqualifikationen des Fachbereichs FB 01 der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main leiten, stellen damit keine Prognose auf, dass die Integration von Schlüsselqualifikationen im hier beschriebenen Sinn flächendeckend stattfinden oder gelingen wird. Nichtsdestoweniger zeigt sich am Umgang mit den Schlüsselqualifikationen exemplarisch, welche Analysen und Ableitungen eine Hochschule aus dem gesetzlich vorgegebenen Dialog zwischen Theorie und Praxis entwickelt hat. Hieraus lassen sich wiederum Schlussfolgerungen über den Zustand der Hochschulausbildung in Deutschland ziehen. Nach Auffassung der Autoren haben Hochschulen mit inklusivem Ansatz eine bessere Chance zur Bewahrung der eigenen Autonomie als solche, die sich gegenüber tendenziell übergriffigen Akteuren aus Wirtschaft und Politik (vermeintlich) kategorisch abschotten. Hochschulen, die das Stadium einer leitbildgetreuen Dialogfähigkeit erreichen, haben es einfacher, neben ihrer Wettbewerbsfähigkeit auch ihr Kernanliegen zu behaupten. Die Bedeutung von Hochschulen, die ihre Augen vor einer Aufweichung des ihnen zukommenden Forschungs-, Lehr- und Bildungsauftrags verschließen, wird, so die Prognose der Autoren, in Gesellschaft, Wirtschaft und Politik auf Dauer schwinden.
Even though fiscal sovereignty still counts as a fundamental principle of government, global and regional economic integration as well as increasing levels of sovereign debt severely limit governments’ tax policy choices. In particular the redistributive function of taxation has suffered in the pursuit of economic competitiveness. As inequality rises and attention is directed again at taxation as a means for redistribution, international cooperation appears as an avenue to enable redistribution through taxation. Yet, one of the predominant international institutions dealing with tax matters – the OECD – with its focus on economic growth and competitiveness and resulting tax policy advice prevents rather than promotes national and international debates on taxation as a question of social justice. The paper argues that questions of taxation need to be perceived as questions of social justice and thus as questions of politics, and not merely of economics. Only if taxation is not considered a mere economic instrument can a ‘political economy’ be maintained. The paper addresses the three objectives of taxation – revenue generation, redistribution and regulation -- and how they are affected as governments aim for fiscal consolidation to conclude that governments’ power to freely pursue and calibrate these objectives has come to appear rather as a myth than the core of sovereignty. It then demonstrates how the OECD’s tax policy advice and cooperation in tax matters react to the constraints on governmental taxation powers; how they aim at economic growth and competitiveness to the detriment of (other) ideas of social justice. The paper concludes with a call for (re)integrating social and global justice concerns into debates on taxation.
Das Paper geht der Frage nach, welche Rolle Verteilungsgerechtigkeit in Völkerrecht und Völkerrechtswissenschaft spielt. Es stellt zunächst zwei Völkerrechtsprojekte der Nachkriegszeit dar, in deren Zentrum Verteilungsfragen standen: erstens den „embedded liberalism“ Kompromiss von Bretton Woods und zweitens die von den Entwicklungsländern in den 1970er Jahren geforderte Neue Weltwirtschaftsordnung. Nach kurzer Darstellung des Scheiterns von „embedded liberalism“ und Neuer Weltwirtschaftsordnung und der Gründe für ihren Misserfolg, wendet sich das paper der Völkerrechtswissenschaft zu. Zwei zeitgenössische Projekte der Völkerrechtswissenschaft – Konstitutionalisierung des Völkerrechts und Konzeptualisierung des Völkerrechts als öffentliches Recht – werden danach befragt, welche Antworten sie auf die Krise von „welfare state and welfare world“ geben. Während sich der völkerrechtliche Konstitutionalismus nur unzureichend mit dem Verhältnis von Wirtschaft und Politik befasst, verliert die Konzeptualisierung des Völkerrechts als öffentliches Recht mit ihrem Fokus auf das Völkerrecht als Instrument der Beschränkung öffentlicher Gewalt zur Sicherung individueller Freiheit viele Verteilungsfragen gänzlich aus dem Blick. Um das Potential von Recht zur Herstellung von Verteilungsgerechtigkeit auszuloten, scheint daher eine Ausweitung der Perspektive auf transnationales Recht von Nöten. Ausgehend von Gunther Teubners gesellschaftlichem Konstitutionalismus skizziert das Paper Versuche der (transnationalen) Rechtswissenschaft, Fragen ungerechter bzw. gerechter Verteilung zu thematisieren. Das Paper schließt mit der Aufforderung, dass sich eine an Verteilungsgerechtigkeit orientierte transnationale Rechtswissenschaft folgenden Aufgaben widmen sollte: erstens der Bestimmung von Verteilungskonflikten mit Hilfe politischer Ökonomie und rechtspluralistischen Ansätzen und zweitens der Identifikation von Institutionen für einen demokratischen Experimentalismus.
Dieser Beitrag stellt das transnationale Rohstoffrecht und seine Entwicklung aus einer Konfliktperspektive dar und setzt es in Beziehung zu geopolitischen Transformationen und Wandlungen des Entwicklungsbegriffs. Sachlicher Gegenstand dieses Unterfangens sind erschöpfliche Vorkommen von Rohstoffen in Entwicklungsländern, ihre Ausbeutung und der Handel mit den gewonnenen Rohstoffen. Der Fokus liegt auf Mineralien, Öl und Gas. Der Text ist ein Versuch, Verantwortlichkeiten verschiedener Akteure für anhaltende Armut trotz Rohstoffreichtums greifbarer zu machen.
Marktverhalten folgt nicht allein rationalen Kosten-Nutzen-Kalkülen. Vielmehr kann mit Jens Beckert zwischen der marktermöglichenden, der marktbegleitenden und der marktbegrenzenden Sittlichkeit der Wirtschaft unterschieden werden. Der Beitrag erörtert anhand der Bedeutung der Corporate Social Responsibility (CSR) im US-Recht, inwieweit diese ethischen Normen des Wirtschaftens verrechtlicht sind, also durch Rechtsvorschriften sanktioniert werden. Im Ergebnis wird sich ein Zusammenhang zwischen der Rechtsrelevanz sittlicher Maßstäbe und ihrer Komplementarität mit dem wettbewerblichen Marktgeschehen ergeben. Die marktermöglichende Sittlichkeit genießt demnach intensiven Rechtsschutz, der jedoch immer lückenhafter wird, je stärker die marktbegrenzende Dimension ethischer Normen zu Tage tritt.
Das Arbeitspapier zeigt Perspektiven eines Promotionsprojektes auf, das sich mit der Reform der englischen Common Law- und Equity-Gerichtsbarkeit im Viktorianischen Zeitalter befasst. Nach einem Einblick in relevante Quellen und Literatur wird inhaltlich auf Mitglieder und Aufgaben der im Jahr 1867 eingesetzten Judicature Commission eingegangen. Anschließend werden Neuerungen aufgezeigt, die für das englische Gerichtswesen aus den in den 1870er Jahren verabschiedeten Judicature Acts folgten.
The article introduces a research project financed by the Academy of Sciences and Literature Mainz began in 2013 and will extend over an 18-year period. It aims at producing a historical-semantic dictionary elucidating central terms of the School of Salamanca's discourses and their significance for modern political theory and jurisprudence. The project's fundament will be a digital corpus of important texts from the School of Salamanca which will be linked up with the dictionary's online version. By making the source corpus accessible in searchable full text (as well as in high quality digital images), the project is creating a new research tool with exciting possibilities for further investigations. The dictionary will be a valuable source of information for the interdisciplinary research carried out in this field.
Das im Jahr 2013 begonnene und für einen Zeitraum von 18 Jahren konzipierte Forschungsvorhaben zielt auf die Erstellung eines historisch-semantischen Wörterbuchs zum Denken der Schule von Salamanca und ihrer Bedeutung für politische Theorie und Recht in der Moderne. Als Grundlage dieses Wörterbuchs wird ein digitales Corpus von zentralen Texten der Schule von Salamanca aufgebaut, das mit der elektronischen Version des Wörterbuchs verknüpft ist und der internationalen und interdisziplinären Forschergemeinschaft direkten Zugriff auf die einschlägigen Quellentexte ermöglicht. Durch die Volltexterschließung der digitalen Quellen wird zugleich ein in seiner Funktionalität neuartiges elektronisches Arbeitsinstrument geschaffen, das einen wichtigen Fortschritt gegenüber allen bisherigen Digitalisierungsprojekten in diesem Bereich darstellt. Dieses Arbeitsinstrument wird auch über seine Funktionalität für das zu erstellende Wörterbuch hinaus qualitativ neue Forschungsmöglichkeiten eröffnen.
Beides – Wörterbuch und Quellencorpus – werden in einem repository erfasst und über eine Webseite als Forschungsinstrument der internationalen scientific community zur Verfügung gestellt. Das Wörterbuch wird zum Schluss der letzten Arbeitsphase zusätzlich in Buchform publiziert. Die weltweite Forschung zur Schule von Salamanca und zu ihrer Wirkungsgeschichte wird damit zum ersten Mal Zugriff auf ein gemeinsames Textcorpus haben und über einen intellektuellen Referenzrahmen für dessen historische Unter-suchung und interdisziplinäre Diskussion verfügen.
Dieser Beitrag soll Ausgangslage und Zielsetzung des Vorhabens zusammenfassen (1.), das geplante Quellencorpus (2.), das Wörterbuch (3.) und den Arbeitsplan (4.) vorstellen.
Um den Teufelskreis sich wechselseitig verstärkender Banken- und Staatsschuldenkrisen zu durchbrechen, haben sich die europäischen Institutionen grundsätzlich dazu bekannt, eine Bankenunion zu schaffen. Der Dreh- und Angelpunkt der verfolgten Strategie liegt dabei darin, durch die Schaffung zentraler, d.h. supranationaler Auffangmechanismen die Ausfallrisiken von Banken und Staaten nachhaltig zu entkoppeln. Dabei ist zu beachten, dass gerade auch die einzelnen Elemente des institutionellen Reformpakets in ihrer Binnenstruktur so beschaffen sein müssen, dass vorhersehbare Ineffizienzen nicht dazu führen, dass Vorteile der Supranationalisierung aufgehoben oder gar in ihr Gegenteil verkehrt werden. Der vorliegende Beitrag diskutiert den Verordnungsentwurf der EU Kommission für einen Single Resolution Mechanism (SRM) vor dem Hintergrund dieser Forderung.
The paper focuses on the problems of a juridical classification and evaluation of Ancient Near Eastern treaties with regard to the question if there existed an Ancient Near Eastern International Law or not. Alternatively treaties and their content are looked at uncommitted as mechanisms of conflict and dispute resolution. Main aspects are preliminary and prophylactic conflict resolution in treaties and the procedural context and efficiency of treaties.
Stability maintenance at the grassroots: China’s weiwen apparatus as a form of conflict resolution
(2013)
This working paper explores the history and potential of “stability maintenance” (weiwen) as a form of conflict resolution in China. Its emphasis on conflict resolution is novel. Previous examinations of the weiwen apparatus have concentrated on its political function, namely to manage resistance within society and maintain the authority of the party-state. This avenue of investigation has proved fruitful as a means of characterising the political motivation and the higher-level strategies involved in stability maintenance. Nonetheless, there remain significant conceptual and empirical gaps relating to how stability maintenance offices and processes actually function, particularly out of larger cities and at local levels. The research described in this paper aims to consider the effectiveness of stability maintenance as a part of the “market” for conflict resolution in local China, and to test the hypothesis that conflict resolution as facilitated by weiwen is the most pragmatic and effective means of actually resolving conflicts in the current Chinese political context, notwithstanding the closeness of the stability maintenance discourse to state authority and its relative distance from rule of law-based methods of dispute resolution...
In diesem paper sollen einige Überlegungen skizziert werden, die der Konzeption der LOEWE-Ringvorlesung „Die Justiz vor den Herausforderungen der kulturellen Diversität – rechtshistorische Annäherungen „zu Grunde liegen. Der Text kann nicht mehr als eine Diskussionsgrundlage sein und den Ort der Beiträge im Gesamtvorhaben aufzeigen – ohne die Referentinnen und Referenten damit festlegen zu wollen. Die angesprochenen Fragen sind sehr umfangreich und können sehr unterschiedlich verstanden werden – so gibt es eben z.B. keine Definition von ‚Diversität’ und keinen festen Kanon von mit diesem Terminus umschriebenen Realitäten. Für viele Aspekte bedürfte es eingehender rechtssoziologischer, -theoretischer, -anthropologischer Reflexion. Umso wichtiger schien es, einen Diskussionsvorschlag zu Perspektiven und Termini für das gemeinsame Gespräch im Semester und im LOEWE-Schwerpunkt „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“ zu machen. Auch die hier zitierte Literatur kann nur Schlaglichter auf ein sehr dynamisch anwachsendes Schrifttum werfen. Im Sinne einer ‚forschungsnahen Lehre‘ wird dabei bewusst auf aktuelle Forschungsvorhaben hingewiesen.
Die Mitteilungspflicht des Legitimationsaktionärs - zugleich Anmerkung zu OLG Köln AG 2012, 599
(2013)
In seinem Urteil vom 6. Juni 2012 hat das Oberlandesgericht Köln entschieden, Legitimationsaktionäre unterlägen im Hinblick auf die Stimmrechte aus den ihnen anvertrauten Namensaktien einer Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG. Die folgende Besprechung kommt nach einer Auseinandersetzung mit den Argumenten des Oberlandesgerichts zu dem Ergebnis, dass eine Mitteilungspflicht von Legitimationsaktionären nur auf Grundlage von § 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG in Betracht kommt.
Fazit: Im Gegensatz zu ihrem US-amerikanischen Vorbild ist die deutsche Business Judgment Rule kein „sicherer Hafen“, der Organmitgliedern das Privileg eines haftungsfreien Raums für unternehmerische Entscheidungen eröffnen würde. §§ 93 Abs. 1 Satz 2, 116 Satz 1 AktG formulieren vielmehr lediglich – mit ihrerseits ausfüllungsbedürftigen Begriffen – die Anforderungen an die Entscheidungsfindung eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters oder Überwachers. Dementsprechend gelten für Entscheidungen außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der Business Judgment Rule keine grundsätzlich anderen Anforderungen. Bei der Festlegung dieser Voraussetzungen an einen ordnungsgemäße Entscheidung ist zu beachten, dass die organschaftliche Sorgfaltspflicht und die Haftungsfolgen für den Fall ihrer Verletzung sich nicht etwa das Gremium insgesamt, sondern an jedes einzelne seiner Mitglieder richten. Daher sollten insbesondere die Standards an eine angemessene Information und an die Plausibilitätskontrolle eingeholter Auskünfte und Expertisen nicht so hoch angesetzt werden, das sie realistischerweise von niemandem erfüllt werden können.Angesichts des zunehmenden Bewusstseins für die mit einer Organmitgliedschaft verbundenen Haftungsgefahren dürfte es sonst in Zukunft schwieriger werden, qualifizierte Aufsichtsratsmitglieder für deutsche Unternehmen zu gewinnen.
Internationalisierung und Transnationalisierung der Rechtswissenschaft – aus deutscher Perspektive
(2013)
"In diesem working paper fasse ich einige Überlegungen zur Internationalisierung und Transnationalisierung der deutschen Rechtswissenschaft zusammen. Dabei skizziere ich die Bedeutung der nationalstaatlichen Tradition und Funktion der Rechtswissenschaft (1., 2.), konzentriere mich anschließend auf die Herausbildung Transnationalen Rechts und die damit verbundene Frage nach einer Transnationalen Rechtswissenschaft (3.). Ich versuche anzudeuten, weswegen eine solche Transnationale Rechtswissenschaft in besonderer Weise auf Transdisziplinarität angewiesen ist (4.) und schließe einige Bemerkungen zu der Frage an, wie die deutsche Rechtswissenschaft sich in einer solchen Transnationalen Rechtswissenschaft verorten könnte (5.).
Die Folgerungen, die sich für das Wissenschaftssystem, also für Forschung und Lehre, aus den mit einer Transnationalen Rechtswissenschaft verbundenen Anforderungen ergeben, sind vielfältig. Es gibt aktuellen Anlass und gute Gründe, über diese intensiver nachzudenken (6.). Am Schluss dieses einführenden, viele wichtige Fragen nur streifenden und kaum mit Nachweisen versehenen Beitrags, der gerade für das Gespräch mit anderen Disziplinen formuliert ist, steht eine knappe, thesenartig formulierte Zusammenfassung (7.)." Thomas Duve
The German Capital Markets Model Case Act (KapMuG) and its amendment of 2012 highlight some fundamentals of collective redress in civil law countries at the example of model case procedures in the field of investor protection. That is why a survey of the ongoing activities of the European Union in the area of collective redress and of its repercussions on the member state level forms a suitable basis for the following analysis of the 2012 amendment of the KapMuG. It clearly brings into focus a shift from sector-specific regulation with an emphasis on the cross-border aspect of protecting consumers towards a “coherent approach” strengthening the enforcement of EU law. As a result, regulatory policy and collective redress are two sides of the same coin today. With respect to the KapMuG such a development brings about some tension between its aim to aggregate small individual claims as efficiently as possible and the dominant role of individual procedural rights in German civil procedure. This conflict can be illustrated by some specific rules of the KapMuG: its scope of application, the three-tier procedure of a model case procedure, the newly introduced notification of claims and the new opt-out settlement under the amended §§ 17-19.
Gerichte können einem Täter, der wegen Straftaten verurteilt wurde, die auf seinen Suchtmittelkonsum zurückgehen, die Weisung erteilen, jeglichen Alkoholkonsum zu unterlassen und sich entsprechenden Kontrollen zu unterziehen. Die Kontrolle der Weisungen stößt jedoch bislang an enge Grenzen. Bisher kann deren Einhaltung nur stichprobenartig überprüft werden. Einen neuen Ansatz bietet eine kontinuierliche (transdermale) Alkoholüberwachung mittels eines am Fußgelenk getragenen Messgerätes. Ein Blick in die USA zeigt, dass die elektronische Überwachung des Alkoholkonsums erprobt wurde und sich durchgesetzt hat. Der Beitrag untersucht die Bedeutung einer kontinuierlichen transdermalen Alkoholüberwachung für die Abstinenzkontrolle und inwieweit diese Methode im deutschen System verankert werden kann.
The article makes two points regarding the fundamental rights dimensions of intellectual property (IP). First, it explains why the prevailing approach to balancing the fundamental right to intellectual property with conflicting fundamental freedoms as if they were of equal rank is conceptually flawed and should be replaced by a justification paradigm. Second, it highlights the pre-eminent role of the legislature and the much more limited role of the judiciary in developing IP law. The arguments are based on an analysis of the jurisprudence of the European Court of Human Rights (ECHR), the Court of Justice of the European Union (CJEU) and last but not least the German Constitutional Court, the Bundesverfassungsgericht, regarding the respective inter-/supra-/national fundamental-rights regimes.
This paper analyzes the evolving architecture for the prudential supervision of banks in the euro area. It is primarily concerned with the likely effectiveness of the SSM as a regime that intends to bolster financial stability in the steady state. By using insights from the political economy of bureaucracy it finds that the SSM is overly focused on sharp tools to discipline captured national supervisors and thus underincentives their top-level personnel to voluntarily contribute to rigid supervision. The success of the SSM in this regard will hinge on establishing a common supervisory culture that provides positive incentives for national supervisors. In this regard, the internal decision making structure of the ECB in supervisory matters provides some integrative elements. Yet, the complex procedures also impede swift decision making and do not solve the problem adequately. Ultimately, a careful design and animation of the ECB-defined supervisory framework and the development of inter-agency career opportunities will be critical.
The ECB will become a de facto standard setter that competes with the EBA. A likely standoff in the EBA’s Board of Supervisors will lead to a growing gap in regulatory integration between SSM-participants and other EU Member States.
Joining the SSM as a non-euro area Member State is unattractive because the current legal framework grants no voting rights in the ECB’s ultimate decision making body. It also does not supply a credible commitment opportunity for Member States who seek to bond to high quality supervision.
This paper analyzes the evolving architecture for the prudential supervision of banks in the euro area. It is primarily concerned with the likely effectiveness of the SSM as a regime that intends to bolster financial stability in the steady state.
By using insights from the political economy of bureaucracy it finds that the SSM is overly focused on sharp tools to discipline captured national supervisors and thus under-incentives their top-level personnel to voluntarily contribute to rigid supervision. The success of the SSM in this regard will hinge on establishing a common supervisory culture that provides positive incentives for national supervisors. In this regard, the internal decision making structure of the ECB in supervisory matters provides some integrative elements. Yet, the complex procedures also impede swift decision making and do not solve the problem adequately. Ultimately, a careful design and animation of the ECB-defined supervisory framework and the development of inter-agency career opportunities will be critical.
The ECB will become a de facto standard setter that competes with the EBA. A likely standoff in the EBA’s Board of Supervisors will lead to a growing gap in regulatory integration between SSM-participants and other EU Member States.
Joining the SSM as a non-euro area Member State is unattractive because the cur-rent legal framework grants no voting rights in the ECB’s ultimate decision making body. It also does not supply a credible commitment opportunity for Member States who seek to bond to high quality supervision.
Das Banken- und Versicherungsaufsichtsrecht benennt an mehreren Stellen ausdrücklich gruppenbezogene Pflichten des übergeordneten Unternehmens. Deren Realisierbarkeit hängt von gesellschafts-, insbesondere konzernrechtlichen Schranken ab, die für die Einflussnahme auf nachgeordnete Gruppenunternehmen bestehen. Der vorliegende Beitrag betrachtet das Zusammenspiel von Aufsichts- und Gesellschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung der regelungstragenden Ziele des ersteren. Die Gruppenverantwortung ist in dieser Sicht ein Institut, das zur Verwirklichung eines klar umrissenen, öffentlichen Interesses an der Befolgung bestimmter Normen das übergeordnete Unternehmen als interne Kontrollinstanz in die Pflicht nimmt und mit gruppendimensionalen Handlungspflichten belegt. Zur Gewährleistung der Effektivität dieses Instituts ist ein sektoral begrenzter Vorrang der aufsichtsrechtlichen Vorgaben anzuerkennen. Dieser ist durch die angemessene Berücksichtigung des mit dem Aufsichtsrecht verfolgten, öffentlichen Interesses als normativer Determinante der Leitungstätigkeit aller gruppenangehörigen Institute zu verwirklichen.
Sowohl die exklusive Vermarktung steuerfinanzierter wissenschaftlicher Werke durch Verlage als auch das Wissenschaftsurheberrecht stehen seit längerem in der Kritik. Die Open-Access-Bewegung tritt dafür ein, dass überwiegend öffentlich geförderte wissenschaftliche Ergebnisse frei im Internet verfügbar sein sollen. Die Implementierung dieses Ideals stößt aber auf erhebliche Beharrungskräfte. Deshalb gehen öffentliche Forschungsförderer vermehrt dazu über, Wissenschaftler zu Open-Access-Publikationen zu verpflichten. Der Beitrag skizziert die rechtlichen Maßnahmen, die ergriffen werden müssten, um Open Access zum Goldstandard der wissenschaftlichen Veröffentlichung zu küren. Ferner geht der Beitrag der Frage nach, ob ein solches Regelwerk Grundrechte der Verlage und der Wissenschaftler verletzen würde.
Der digitale Urheber
(2013)
Das dominante Rechtfertigungsnarrativ des kontinentaleuropäischen Urheberrechts ist der Schutz des kreativen Urhebers. Das diesbezügliche Leitbild ist der romantische Genius, der fern der Welt auf Hilfe durch Verwerter und einen starken Schutz seines „geistigen Eigentums“ in ihren Händen angewiesen ist. Im digitalen Zeitalter ist jedoch ein neuer Typus des Urhebers hervorgetreten: der digitale Urheber. Ihre Inspirationsquelle und zugleich ihr unternehmerisches Verbreitungs- und Vermarktungsmedium ist das globale Netz. Der Beitrag erörtert, welche Konsequenzen sich insbesondere für das Urhebervertragsrecht ergeben, wenn das Leitbild des digitalen Urhebers an die Stelle des romantischen/analogen Urhebers tritt.
Seit dem Einzug der digitalen Netzwerktechnologie ist das Urheberrecht zu einem heftig umkämpften Politikum geworden. Dies gilt auch im Hinblick auf „Wissenschaft“ als urheberrechtlichen Schutzgegenstand. Ob das Verhältnis zwischen Urheberrecht und Wissenschaft allerdings überhaupt als problematisch erscheint und welche Lösungsansätze für einen ggf. wahrgenommenen Konflikt präferiert werden, hängt maßgeblich von der Perspektive ab. Der Beitrag unterscheidet insoweit eine urheberrechtliche von einer wissenschaftstheoretisch/-soziologischen Betrachtungsweise. Es zeigt sich, dass nur Letztere geeignet ist, den gegenwärtig stattfindenden, grundlegenden Wandel des wissenschaftlichen Kommunikationssystems zu erklären und adäquate Regulierungsvorschläge zu entwickeln.
Recht und die Vorstellung von dem, was Recht ist, sind nicht allein an Territorien oder Herrschaften gebunden, sondern wandern mit den Menschen mit. Treffen mehrere möglicherweise anwendbare Rechte aufeinander, steht für heutige Gerichte ein Kollisionsrecht wie das Internationale Privatrecht bereit, dass über den Umgang mit diesem Konflikt entscheidet , indem es den Fall einer bestimmten nationalstaatlichen Regelung unterstellt. Andere Lösungen sind jedoch ebenfalls denkbar und wurden in der Vergangenheit auch praktiziert, was heute schwer nachzuvollziehen ist. Um die Denkstruktur und Grenzen der modernen Herangehensweise deutlich werden zu lassen, sollen in diesem Beitrag die Schwierigkeiten erläutert werden, das Konzept des Internationalen Privatrechts auf das Neben- und Miteinander verschiedener rechtlicher Traditionen im hellenistischen Ägypten zu übertragen. Ziel ist es, auch Nichtjuristen damit einen Einstieg und eine Übersicht über die Diskussion innerhalb der antiken Rechtsgeschichte zu ermöglichen.
Between the 12th and 16th centuries the Hanseatic merchants obtained extremely important privileges from the rulers of the countries with whom they traded. These secured their commercial and legal status and the autonomy of their staples in Flanders, England, Norway, Denmark and Russia. Within these privileges no other subject receives so extensive a treatment as court procedure. Here, the single most important concern of the Hanseatic merchants was their position in front of alien courts. The article analyses the great attention given to court procedure in the twenty main Hanseatic privileges: What did the merchants require? Which procedural rules were necessary to encourage them to submit their disputes to alien public court instead of taking the matter into their own hands and turning to extra-judicial methods to resolve matters, e.g. cancellation of business relations, boycotts or even trade wars? This analysis suggests that the two most important concerns reflected in the procedural rules were to avoid delay to the next trading trip and to ensure a rational law of proof. The former was addressed by pressing for short-term scheduling and swift judgment and by the dispensation from appearing before the court in person. The latter included avoidance of duels and other ordeals and the attempt to obtain parity by appointing half of the jurors from Hanseatic cities.
Der Beitrag stellt im Überblick dar, welche Bedeutung das Immaterialgüterrecht (IP) für die Entwicklung einzelner Volkswirtschaften und die globale Wissensgesellschaft hat. In einem ersten Abschnitt wird erläutert, dass in der Geschichte des Immaterialgüterrechts die Vorstellung dominierte, dass Immaterialgüterrechte technologischem und sonstigem Fortschritt zuträglich sind. Im zweiten Abschnitt wird gezeigt, dass dieses lineare Expansions-Narrativ aus ökonomischer und wirtschaftshistorischer Sicht als widerlegt gelten muss. Dazu werden die Argumente der IP-Optimisten und die Gegenargumente der IP-Pessimisten anhand empirischer Studien bewertet. Der Beitrag schließt mit sozialwissenschaftlichen und normativen Schlussfolgerungen im Hinblick auf die künftige Ausgestaltung des internationalen Immaterialgüterrechts.
Although intellectual property law is a distinctively Western, modern, and relatively young body of law, it has spread all over the world, now encompassing all but a very few outsiders such as Afghanistan, Somalia, and Vanuatu. This article presents three legal transfers that contributed to this development: first, from real property in land and movables to intellectual property in the late 18th century in Western Europe; second, from Western Europe, in particular from the United Kingdom and France to the rest of the world during the colonial era in the 19th and early 20th century; third, from the protection of new knowledge to the protection of traditional knowledge, held by indigenous communities in developing countries, on 5 August 1963. This story illuminates how legal transfers in a broad sense – including, but not limited to legal transplants - drive the evolution of law.
Die Frage nach den Zusammenhängen zwischen Normanerkennung und ökonomischem Verhalten lassen sich anhand der Wirkung von Corporate Governance Kodizes schlaglichtartig beleuchten. Der vorliegende Beitrag liefert erste theoretische Bausteine zum Zusammenwirken von Corporate Governance Kodizes und verbindlichen gesetzlichen Normen auf der Grundlage des Comply or Explain-Grundsatzes, indem er zunächst die Wirkungsweise des Kapitalmarktes, wie sie von der ökonomisch fundierten Gesellschaftsrechtstheorie vorausgesetzt wird, dem Mechanismus des Comply or Explain gegenüberstellt. Die empirischen Studien zur Wirksamkeit des Kapitalmarktes bei der Durchsetzung des Deutschen Corporate Governance Kodex im Wege des Comply or Explain lassen Raum für weitere Normanerkennungs- und –befolgungsmechanismen, die sich in Parallele zur Diskussion im Bereich der Corporate Social Responsibility und den sogenannten „business cases“ hierfür verdeutlichen lassen. Die dabei aufscheinenden Berührungspunkte ökonomischer Motivation mit sozialen Interessen geben Gelegenheit, auf Fairnessnormen als Grenzen des traditionellen Rationalmodells einzugehen. Ein ähnliches Nebeneinander und Ineinandergreifen von Eigennutzinteresse und intrinsischer Motivation lässt sich anhand der Anreizwirkung bei der Managervergütung veranschaulichen. Ihre gesetzliche Regelung im VorstAG lässt zum Teil eine empirische Absicherung vermissen. Damit schließt sich der Kreis der Analyse der Verbindlichkeitsstrukturen im Wirtschaftsrecht, nach der sich diese einem einheitlichen theoretischen Modell entziehen und deren empirische Grundlagen noch nicht zweifelsfrei geklärt sind.
Eine wesentliche Voraussetzung für die Entschlüsselung herrschender Justizverständnisse ist die Auseinandersetzung mit den Rollen, die die beteiligten Akteure in einem Rechtssystem einnehmen sowie die Untersuchung der rechtlichen und institutionellen Bedingungen unter denen diese Akteure handeln. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich zunächst mit der Macht- und Aufgabenverteilung zwischen Richtern und Parteien. Dabei wird deutlich, dass die Rollenallokation nicht einheitlich ist, sondern in Abhängigkeit von unterschiedlichen verfahrensrechtlichen und institutionellen Voraussetzungen variiert. In Verfahren vor einer Jury wird die richterliche Autorität durch eine maximal ausgeprägte Parteiautonomie stark eingeschränkt. Als Rechthonoratioren (im Weberschen Sinne) agieren Richter dagegen immer dann, wenn Sie ohne Geschworene Recht sprechen. Dies geschieht insbesondere in den einzelstaatlichen Obergerichten und den Bundesberufungsgereichten, aber auch in Verfahren erster Instanz, in denen „claims in equity“ zu entscheiden sind. Der Beitrag beschäftigt sich abschließend mit dem Einfluss, den die Besonderheiten der amerikanischen Juristenausbildung auf das amerikanische Justizverständnis ausüben: Sie prägen und reproduzieren eine der Rollen und Selbstbilder unter amerikanischen Juristen, sowohl in der Anwaltschaft als auch auf Seiten der Richter.
Der vorliegende Beitrag leitete das Programm des Workshops „Schlichten und Richten – Differenzierung und Hybridisierung” (Frankfurt/Main, 9./10. Februar 2012) ein. Mit diesem Workshop begann das Arbeitsprogramm des LOEWE–Schwerpunkts „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, der am 1. Januar 2012 seine Tätigkeit aufgenommen hatte (siehe hierzu www.konfliktloesung.eu; eine leicht veränderte Fassung des Beitrags in englischer Sprache wird in Kürze abrufbar sein unter: http://www.ssrn.com/link/Max-Planck-Legal-History-RES.html ). Der Ausgangspunkt des Workshops ist eine deutsche Debattentradition, die die Alternativität von gerichtlichen und nichtgerichtlichen, kontradiktorischen oder konsensualen sowie mehr formalisierten und mehr informalisierten Konfliktlösungsformen unter dem Schlagwort „Schlichten oder Richten“ (auch „Schlichten statt Richten“ oder „Schlichten oder Richten“) thematisierte.
Der Beitrag problematisiert zunächst die bisherige mangelnde rechtshistorische Aufmerksamkeit, die Alternativen zur gerichtlichen Konfliktlösung zugewandt wurde. Er weist daraufhin, dass auch die heutige Diskussion über gelungenes Konfliktlösungsmanagement oft explizit oder implizit von – zuweilen nicht ausreichend reflektierten – historischen Vorannahmen geprägt ist und – damit verbunden – von Vorstellungen über rechtskulturelle Fremdheit und Nähe.
Im zweiten und dritten Abschnitt skizziert der Beitrag kurz den historischen Gang der deutschen Diskussion über „Schlichten und Richten“ seit dem Aufkommen auch rechtswissenschaftlich anerkannter Schlichtungsinstitutionen zu Beginn des 20. Jahrhunderts. Er versucht, deren wechselnde zeitgenössische Kontexte sichtbar zu machen und zeigt, wie sich in diesen Diskussionen (zuweilen utopisch scheinende) rechtspolitische Verheißungen ansiedeln konnten, welch fruchtbaren Boden diese Diskussionen aber auch für neue Kategorienbildungen und multidisziplinäre Zugänge bot.
Im vierten Abschnitt wird versucht, Verknüpfungen mit der gegenwärtigen ADR-Diskussionen herzustellen, während im fünften Abschnitt in analytischer Absicht Konfigurationen des Wortpaars „Schlichten“ und „Richten“ vorgestellt werden: „Schlichten“ und „Richten“ als Alternative, als Abhängigkeitsverhältnis und als Abfolge. Der fünfte Abschnitt schließlich fragt nach Funktionselementen und den Funktionsbedingungen von Schlichten und Richten, d.h.: Welche Leitrationalitäten, Partizipationsmechanismen, Legitimationsnarrative und Reflexionsformen lassen sich jeweils der einen oder anderen Form der Konfliktlösung zuordnen.
All diese Überlegungen sind eher tentativer Art und vermitteln nur erste umrisshafte Vorstellungen. Sie dienen in erster Linie dem Diskussionsanstoß und sollen erste Schneisen in dieses komplexe Forschungsfeld schlagen. Die Vortragsform ist beibehalten und der Fußnotenapparat ist auf das nötige Minimum reduziert.
Law making becomes an increasingly important function of the higher courts in civil law matters. This observation leads to the question of whether the law making function is nevertheless carried out in a “classical” legal-principled way or whether the courts increasingly employ a political-formative style. To answer this question, one should not only focus on the content of the courts’ reasoning but also on their procedural-institutional framework. From that perspective, the processing of so-called legislative facts is a key issue in determining the role of courts between legal reasoning and social engineering. The paper shows that Germany, England and the United States pursue different lines in processing legislative facts. Notwithstanding these differences, it seems to be the case that the increasing importance of law making will also change the institutional framework of appellate courts towards a quasi-legislative forum.
This paper outlines relatively easy to implement reforms for the supervision of transnational banking-groups in the E.U. that should not be primarily based on legal form but on the actual risk structures of the pertinent financial institutions. The proposal also aims at paying close attention to the economics of public administration and international relations in allocating competences among national and supranational supervisory bodies. Before detailing the own proposition, this paper looks into the relationship between sovereign debt and banking crises that drive regulatory reactions to the financial turmoil in the Euro area. These initiatives inter alia affirm effective prudential supervision as a pivotal element of crisis prevention. In order to arrive at a more informed idea, which determinants apart from a perceived appetite for regulatory arbitrage drive banks’ organizational choices, this paper scrutinizes the merits of either a branch or subsidiary structure for the cross-border business of financial institutions. In doing so, it also considers the policy-makers perspective. The analysis shows that no one size fits all organizational structure is available and concludes that banks’ choices should generally not be second-guessed, particularly because they are subject to (some) market discipline. The analysis proceeds with describing and evaluating how competences in prudential supervision are currently allocated among national and supranational supervisory authorities. In order to assess the findings the appraisal adopts insights form the economics of public administration and international relations. It argues that the supervisory architecture has to be more aligned with bureaucrats’ incentives and that inefficient requirements to cooperate and share information should be reduced. Contrary to a widespread perception, shifting responsibility to a supranational authority cannot solve all the problems identified. Resting on these foundations, the last part of this paper finally sketches an alternative solution that dwells on far-reaching mutual recognition of national supervisory regimes and allocates competences in line with supervisors’ incentives and the risk inherent in crossborder banking groups.
Power and law in enlightened absolutism : Carl Gottlieb Svarez' theoretical and practical approach
(2012)
The term Enlightened Absolutism reflects a certain tension between its two components. This tension is in a way a continuation of the dichotomy between power on one hand and law on the other. The present paper shall provide an analysis of these two concepts from the perspective of Carl Gottlieb Svarez, who, in his position as a high-ranking Prussian civil servant and legal reformist, has had unparalleled influence on the legislative history of the
Prussian states towards the end of the 18th century. Working side-by-side with Johann Heinrich Casimir von Carmer, who held the post of Prussian minister of justice from 1779 to 1798, Svarez was able to make use of his talent for reforming and legislating. From 1780 to 1794 he was primarily responsible for the elaboration of the codification of the Prussian private law – the “Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten” in 1794. In the present paper, Svarez’ approach to the relation between law and power shall be analysed on two different levels. Firstly, on a theoretical level, the reformist’s thoughts and reflections as laid down in his numerous works, papers and memorandums, shall be discussed. Secondly, on a practical level, the question of the extent to which he implemented his ideas in Prussian legal reality shall be explored.
Mit der Europäischen Rechtsgeschichte verfügt die Rechtsgeschichte seit vielen Jahrzehnten über eine Tradition transnationaler rechtshistorischer Forschung. Sie wurde von deutschsprachigen Wissenschaftlern der Vor- und Nachkriegszeit geprägt – Emil Seckel, Paul Koschaker, Franz Wieacker, Helmut Coing – und stand im Kontext des westeuropäischen Nachkriegsprojekts. Noch heute bauen wir auf ihren großen Leistungen auf. Sie war, wie alle Geschichtswissenschaft, Teil eines Prozesses der gesellschaftlichen Selbstverständigung über die eigene Identität und zeichnete das Bild einer distinkten europäischen Rechtskultur.
In den letzten Jahren sind im Zuge der Diskussion um postkoloniale Perspektiven auf die Geschichte, um Transnationale und Globalgeschichte, viele Grundlagen der traditionellen Europahistoriographie kritisiert und massiv erschüttert worden. Das wirft Fragen auch an die Europäische Rechtsgeschichte auf: Welches Europabild liegt ihr zu Grunde? Auf welchen intellektuellen und konzeptionellen Grundlagen beruht sie? Wie antwortet sie auf die Vorwürfe des Eurozentrismus, des epistemischen Kolonialismus, wie auf die Forderung, Europa zu ‘provinzialisieren’? Wie definiert sie das Verhältnis der Europäischen zur Transnationalen und Globalen Rechtsgeschichte? - Diesen und ähnlichen Fragen wenden sich die folgenden Überlegungen zu. Der Schwerpunkt liegt auf einer Auseinandersetzung mit der Tradition, ihren konzeptionellen Grundlagen und deren wissenschaftshistorischem Kontext (1. Teil, 1.-6.). Aus dieser kritischen Bestandsaufnahme und den Ergebnissen der Debatte um Globalgeschichte ergeben sich Ausgangspunkte und Aufgaben einer in vielem auf den Leistungen der Disziplin aufbauenden, doch notwendigerweise auf einer anderen Konzeption beruhenden Rechtsgeschichte Europas in globalhistorischer Perspektive (2. Teil, 7.-11.).
Die Herausbildung normativer Ordnungen : zur Idee eines interdisziplinären Forschungsprogramms
(2010)
Ein geistes- und sozialwissenschaftliches Forschungsprogramm betritt mit der These, dass wir in einer Zeit tiefgreifender sozialer Veränderungen leben, kein Neuland. Ein thematischer Fokus auf die Frage der Herausbildung normativer Ordnungen mit Bezug auf die entsprechenden Verschiebungen, Umbrüche und Konflikte in verschiedenen Gesellschaften und auf transnationaler Ebene bringt dagegen etwas Neues und Wichtiges ans Licht. Das ist jedenfalls unsere Überzeugung.
Das „Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie“ (ARUG) wurde am 28. Mai 2009 vom Bundestag beschlossen und wird diesen Sommer in Kraft treten. Mit dem ARUG werden zwei Richtlinien umgesetzt, die neuen GmbH-Regeln zur verdeckten Sacheinlage für Aktiengesellschaften nachgezeichnet, das Depotstimmrecht wiederbelebt und das Beschlussmängelrecht reformiert. Diese erneute Novelle des Anfechtungs- und Freigaberechts ist Gegenstand folgenden Beitrags. Es wird auch beschrieben, wie eine gewisse Sorge vor unvorhersehbaren Gerichtsbeschlüssen das Beschlussmängelrecht des ARUG stark geprägt hat.
A. Einleitung B. Börsenbewertung und Ertragswertverfahren bei der Verschmelzung börsennotierter Gesellschaften I. Grundsatz: Normadäquate (anlaßadäquate) Unternehmensbewertung II. Ausgleich und zu kompensierende Nachteile für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft 1. Fungibilitätsverlust 2. Grundlagenänderung; Kursabschlag wegen negativer Synergien 3. Quotenminderung 4. Unter- und Überbewertung; Vermögensverwässerung III. Kein genereller Vorrang der Börsenbewertung bei Ermittlung des Umtauschverhältnisses 1. Auslegung 2. Generelle Einwände gegen die Ertragswertmethode 3. Eignung von Börsenkursen für die Unternehmensbewertung IV. Zusammenfassung C. Wahl der Bewertungsmethode bei der Verschmelzung voneinander unabhängiger Gesellschaften I. Allgemeines II. Die Bedeutung der Rechtsprechung des BVerfG 1. Die Entscheidungen in den Fällen DAT/Altana und Moto Meter AG 2. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 3. Die Auffassungen in der Literatur 4. Stellungnahme III. Pflichten des Vorstands bei der Wahl der Bewertungsmethode 1. Pflicht zur Vereinbarung eines „angemessenen“ Umtauschverhältnisses 2. Gewährleistungen der „Angemessenheit“ 3. Die Pflicht zur Wahl einer geeigneten Bewertungsmethode 4. Die Anwendung der ausgewählten Bewertungsmethode 5. Behandlung von Divergenzen zwischen Ertragswert- und Börsenwertrelation 6. Anhang: Börsenkurse als Grundlage der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO im Spruchverfahren IV. Zusammenfassung D. Bewertungsmethoden und gerichtliche Kontrolle bei konzerninternen Verschmelzungen I. Allgemeines II. Die Bedeutung der Rechtsprechung des BVerfG 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 2. Keine Bindung der Fachgerichte gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG 3. Möglichkeit differenzierender, verfassungskonformer Auslegung der §§ 4 ff UmwG? 4. Sachgründe für die Übertragung der Börsenkursrechtsprechung des BVerfG auf upstream mergers 5. Einwände und Stellungnahme 6. Meistbegünstigungsgrundsatz zugunsten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft? 7. Die Bedeutung des Börsenwerts als Untergrenze III. Zusammenfassung
Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) gestattet es bekanntlich, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Wege einer Vereinbarungslösung zu regeln und die Größe des Aufsichtsrats zu reduzieren. Zahlreiche deutsche Unternehmen haben aus diesem Grund die Rechtsform der AG verlassen und diejenige der SE gewählt. Um dieser „Flucht aus der AG” zu begegnen, hat der aus sieben unabhängigen Hochschullehrern bestehende Arbeitskreis „Unternehmerische Mitbestimmung” einen Gesetzesvorschlag entwickelt, der eine Verhandlungslösung auch für die AG und die GmbH zulässt und eine arbeitsfähige Aufsichtsratsgröße vorsieht. Der im Folgenden abgedruckte Vorschlag ist in ZIP/Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, S. 885 ff veröffentlicht.
It has become popular for journalists who are trying to sell newspapers, and politicians who are trying to solicit votes, to refer to this financial crisis as the worst since the Great Depression or WWII. I don’t know whether it is the worst or not so will leave that question to the historians and economists of the future once the storm has past. But it is indeed a “storm” as described by Vince Cable, Member of Parliament in his UK bestselling book entitled “The Storm – The World Economic Crisis and What it Means”. He describes this “storm” as a very destructive one displacing jobs, businesses, banks and whole economies from Iceland to the United Kingdom to the United States. I propose to offer a short chronology and summary of the causes of the current economic crisis. Then I will review several of the regulatory responses to the crisis focusing on the Turner Report, the de Larosière Group and certain US Treasury statements. I will offer my critiques of these proposals and then make some predictions of what the financial services industry may look like in the future.
Seit dem Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes zum 28.12.2007 steht der Investmentbranche als neue Gestaltungsform eines Investmentvehikels die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft zur Verfügung. Die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft benennt eine Kapitalanlagegesellschaft als Verwaltungsgesellschaft und überträgt ihr die allgemeine Verwaltungstätigkeit sowie die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel. Der folgende Beitrag untersucht die Haftung der Verwaltungsgesellschaft gegenüber den Aktionären der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft. Im Ergebnis wird ein gesetzliches Schuldverhältnis bejaht, für dessen Verletzung die Verwaltungsgesellschaft von den Aktionären der Investmentaktiengesellschaft gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.
Auf dem 67. Deutschen Juristentag (DJT) in Erfurt wurde über eine Grundfrage des deutschen Aktienrechts diskutiert. Gefordert wurde eine stärkere Differenzierung zwischen börsennotierten und nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften. Einzelne Deregulierungsvorschläge bezogen sich in diesem Zusammenhang auf die Reichweite des Prinzips der Satzungsstrenge, die Vinkulierung von Aktien und das Mehrstimmrecht. Die folgende Ausarbeitung beschäftigt sich mit der Frage, ob eine Differenzierung zwischen börsennotierten und nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften insbesondere vor dem Hintergrund einer rechtsvergleichenden und empirischen Betrachtung überzeugt. Im Einzelnen wird zunächst kurz der Vorschlag Bayer an dem 67. DJT dargestellt (II.). Weiter wird die Bedeutung des außerbörslichen Handels in Deutschland untersucht (III.). Im Anschluss werden das deutsche, englische und – kursorisch – das US-amerikanische Aktien- und Kapitalmarktrecht rechtsvergleichend betrachtet (IV.). Dem folgt eine Stellungnahme zum Reformvorschlag Bayer (V.). Ein Fazit schließt die Untersuchung ab (VI.).
Anschleichen an Übernahmeziele mittels Cash Settled Equity Derivaten : ein Regelungsvorschlag
(2009)
Noch ist das Risikobegrenzungsgesetz, das unter anderem neue Meldepflichten in das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) einführt, nicht vollständig in Kraft getreten. Gleichwohl wird bereits angesichts aktueller Entwicklungen auf dem internationalen und deutschen Übernahmemarkt in Artikeln der Fachpresse und im kapitalmarktrechtlichen Schrifttum die erneute Überarbeitung des wertpapierhandels- und wertpapierübernahmerechtlichen Meldesystems gefordert. Diese Forderung ist berechtigt. Denn im Risikobegrenzungsgesetz, dem zeitlich letzten Versuch des Gesetzgebers, die Transparenz des Wertpapierhandels zu erhöhen, konnte die Chance nicht genutzt werden, das wertpapierhandelsrechtliche Meldesystem an eine neuere Praxis auf den Finanzmärkten anzupassen.
Durch das MoMiG ist der durch das sog. Novemberurteil begründeten restriktiven Rechtsprechung des BGH zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von Darlehen aus gebundenem Vermögen an Gesellschafter die Grundlage entzogen worden. In seiner MPS-Entscheidung vom 1. Dezember 2008 hat der BGH daraus die Konsequenzen für §§ 311 ff. AktG gezogen. Entscheidend ist nunmehr, ob der Rückerstattungsanspruch vollwertig ist oder ob ein konkretes Ausfallrisiko besteht. Der Beitrag analysiert die Implikationen der Entscheidung für die Vermögensbindung und das Recht des faktischen Konzerns. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Frage, wie die Kriterien der Vollwertigkeit bzw. des konkreten Ausfallrisikos zu konkretisieren sind.
Das MoMiG hat einerseits die bilanzgestützte aktien- und GmbH-rechtliche Vermögensbindung gelockert, andererseits aber in Gestalt des Verbots von Zahlungen an Aktionäre, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, einen gesetzlichen Liquiditätsschutz eingeführt. Der Beitrag lotet Voraussetzungen und Grenzen dieses Zahlungsverbots aus. Zusammenfassung Der Liquiditätsschutz durch das Zahlungsverbot nach § 92 Abs. 2 S. 3 AktG ergänzt die auf die Erhaltung des bilanziellen Vermögens gerichtete Vermögensbindung durch § 57 AktG. Anders als die Vermögensbindung gilt das Zahlungsverbot unabhängig davon, ob der Zahlungsempfänger eine gleichwertige Gegenleistung erbringt. Wegen der andersartigen Schutzrichtung des Zahlungsverbots bleibt seine Geltung unberührt durch Lockerungen der Vermögensbindung im Vertragskonzern und im faktischen Konzern. Anders als der weite Wortlaut der Vorschrift nahe legt, gilt das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 S. 3 AktG nicht für jede Zahlung an einen Gläubiger, der zugleich Aktien der zahlenden AG besitzt. Seine Anwendung setzt vielmehr voraus, dass die Zahlung oder das ihr zugrunde liegende Geschäft gerade auf der Aktionärseigenschaft des Empfängers beruht oder sich dies jedenfalls nicht ausschließen lässt, oder dass die Zahlung auf einen Anspruch erfolgt, der nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft nur nachrangig zu befriedigen wäre.
Der Regierungsentwurf des ARUG : Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf
(2008)
Der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) enthält viel mehr als nur die Umsetzung der Richtlinie über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie), die bis 3. August 2009 zu erfolgen hat. Der jetzt vorliegende ARUG-Entwurf widmet sich drei weiteren Regelungskomplexen. In einem zweiten Schwerpunkt sollen für den Bereich der Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen Deregulierungsoptionen aus der Änderung der Kapitalrichtlinie genutzt werden. In einem dritten Komplex wendet sich der Entwurf der Deregulierung des Vollmachtsstimmrechts der Banken zu. Hier werden ganz neue Handlungsalternativen eröffnet. Und ein letztes bedeutendes Ziel des Entwurfs ist die Eindämmung missbräuchlicher Aktionärsklagen. Der ARUG-Entwurf ist im Mai 2008 der Öffentlichkeit als Referentenentwurf vorgestellt worden. Die Bundestagswahl 2009 naht und der Entwurf darf nicht der Diskontinuität zum Opfer fallen. Deshalb ist der Regierungsentwurf unter Hochdruck vorbereitet worden. Das Kabinett hat ihn am 5. November verabschiedet. Damit hat das Gesetz eine gute Chance, zum 1. November 2009 in Kraft zu treten. ...
Zur Offenlegung von Abfindungszahlungen und Pensionszusagen an ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied
(2008)
Abfindungszahlungen und Pensionszusagen gehören zu den besonders umstrittenen Bestandteilen der Vorstandsvergütung. Der deutsche Gesetzgeber ist mit dem Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstOG) der internationalen Entwicklung gefolgt. Bereits Ziff. 4.2.4 DCGK a.F. hatte die individualisierte Offenlegung der Bezüge aktueller Vorstandsmitglieder empfohlen. In Frankreich wurde bereits 2001 die Pflicht zur Offenlegung von Vorstandsgehältern in den Art. L. 225-102-1 des Code de commerce aufgenommen. Aktuell beschäftigt sich das französische Parlament mit dem Gesetz „Croissance, emploi et pouvoir d’achat: modernisation de l’économie“, das bei Vereinbarungen von Abfindungen einen Hauptversammlungsbeschluss notwendig machen würde. In England sind die Bezüge der „Directors“ in einem Remuneration Report offenzulegen (Sec. 420 CA 2006). Vorreiter auf dem Gebiet der Offenlegungspflicht waren die Vereinigten Staaten, die seit 1992 eine individualisierte Offenlegung vorschreiben. Auch die Europäische Kommission hat sich für die Pflicht zur individualisierten Offenlegung ausgesprochen. Im Mittelpunkt der Diskussion steht insbesondere die Frage der Offenlegung der Abfindungs- und Pensionszusagen. Scheidet ein Vorstandsmitglied vorzeitig aus, hat es grundsätzlich einen Vergütungsanspruch bis zur Beendigung seines Anstellungsvertrags, außer wenn der Aufsichtsrat ihm aus wichtigem Grund gekündigt hat. In der Regel werden aber mit dem Vorstandsmitglied Abfindungsvereinbarungen getroffen. Neben den Abfindungsvereinbarungen spielen auch die Pensions- und Versorgungszusagen in der Praxis eine wichtige Rolle. Mit Blick auf den Wortlaut des § 285 HGB stellt sich, auch zwei Jahre nach Inkrafttreten des VorstOG, immer noch die Frage, ob bei börsennotierten Aktiengesellschaften die Abfindungszahlungen und Pensionszusagen individualisiert oder nur aggregiert offenzulegen sind. Fraglich ist zum einen, wie eine vereinbarte Abfindungszahlung im Lagebericht bei der Angabe der Vorstandsbezüge zu behandeln ist, wenn ein Vorstandsmitglied vorzeitig ausscheidet (III.). Zum anderen stellt sich die Frage, wie Pensionszusagen darzustellen sind (IV.). Bevor auf diese beiden Fragen eingegangen werden kann, soll kurz der gesetzliche Rahmen der Offenlegungspflicht skizziert werden (II.). ...
Inhalt: 1. Gesellschaftsrecht als neues Rechtgebiet für die Rechtsordnungen der GUS: 1 2. Besonderheiten der AG in den Staaten der GUS 4 3. Ausgewählte Probleme des Aktienrechts 6 a. Corporate Governance 6 b. Haftung der Organe 7 c. Aktionärsrechte, vor allem Auskunftsrechte 9 d. Große Geschäfte – krupnie sdelki 10 e. Verträge mit Interessiertheit 12 4. Reform des Aktienrechts 13 a. Entscheidung der interparlamentarischen Versammlung 13 b. Grundlagen des neuen Konzeptes zu einem Modell-Aktiengesetz 14 c. Vorschläge des Konzeptes zu oben erwähnten Problemen 17 Zusammenfassung 19 Zusammenfassung: Allein die kurze Schilderung der Entwicklung des Gesellschaftsrechts in den GUS-Staaten zeigt die Notwendigkeit der Reformen auf diesem Gebiet. Wichtig ist, dass die Länder, die traditionell zur kontinental-europäischen Rechtsfamilie gehören, im Rahmen dieser Familie bleiben. Die kritiklose und bedingungslose Übernahme der Institute der Common-Law-Tradition hat für zahlreiche Irritationen und Verwirrungen gesorgt. Die Korrektur dieser Missentwicklungen kann als große Herausforderung der Reform des Aktienrechts der Staaten der GUS bezeichnet werden.
In meinem Vortrag habe ich mich mit den eher technischen Bestimmungen des Referentenentwurfs des Schuldverschreibungsgesetzes zu den Anforderungen an die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und vor allem mit ihrer gerichtlichen Kontrolle zu befassen. Diese technischen Fragen lassen sich freilich nicht ganz von den Fragen trennen, die Gegenstand der Referate zu den Befugnissen der Gläubigerversammlung und zu den Anleihebedingungen sind. Ich werde mir also gewisse Grenzüberschreitungen insbesondere auf die Gebiete der zu diesen Themen speziell vorgesehenen Referate zuschulden kommen lassen und bitte hierfür schon jetzt um Nachsicht. Mit Anmerkungen versehene Fassung eines Vortrags auf dem Seminar des Deutschen Aktieninstituts „Die Novellierung des Schuldverschreibungsrechts“ am 16. 9. 2008. Die Vortragsform ist beibehalten.
Der Verkauf von Immobiliendarlehen sorgt nach wie vor für Aufregung. Die Kreditwirtschaft sieht sich mit vehementen öffentlichen Vorwürfen konfrontiert, die den Kredithandel beeinträchtigen. Die Kreditinstitute werden indes nicht müde in ihren Beteuerungen, ordnungsgemäß bediente Kredite nicht an Finanzinvestoren zu veräußern und dabei hinzunehmen, dass ihre Kreditnehmer ihrer Wohnimmobilie verlustig gehen. Die praktische Bedeutung des Kredithandels ist gerade in Deutschland immens. Exemplarisch genannt sei als eine der größten bisherigen Transaktionen der Ende 2007 erfolgte Erwerb eines 53.000 Immobiliarkredite umfassenden Portfolios im Volumen von ca. 4,3 Mrd. Euro durch die ING Diba von der Hypo Real Estate. Unter der Überschrift "Verbesserte Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen" hat die Bundesregierung um die letzte Jahreswende ein Maßnahmenpaket vorgelegt, mit dem auf Missbrauchsfälle beim Verkauf von Krediten reagiert werden soll. Inzwischen ist die Diskussion fortgeschritten, weitere Reformvorschläge sind in der Welt. Dabei sind die rechtlichen Rahmenbedingungen von Kreditverkäufen de lege lata auch nach einer einschlägigen BGH-Entscheidung vom 27. Februar 2007 noch immer nicht abschließend geklärt. Bevor in nachfolgendem Beitrag die aktuellen Reformansätze vorgestellt und einer kurzen Bewertung unterzogen werden, seien daher die derzeitige Praxis und Rechtslage untersucht.
After the pioneering German “Aktiengesetz” of 1965 and the Brazilian “Lei das Sociedades Anónimas” of 1976, Portugal has become the third country in the world to enact a specific regulation on groups of companies. The Code of Commercial Companies (“Código das Sociedades Comerciais”, abbreviately hereinafter CSC), enacted in 1986, contains a unitary set of rules regulating the relationships between companies, in general, and the groups of companies, in particular (arts. 481° to 508°-E CSC). With this set of rules, the Portuguese legislator has dealt with one of the major topics of modern Company Law. While this branch of law is traditionally conceived as the law of the individual company, modern economic reality is characterized by the massive emergence of large-scale enterprise networks, where parts of a whole business are allocated and insulated in several legally independent companies submitted to an unified economic direction. As Tom HADDEN put it: “Company lawyers still write and talk as if the single independent company, with its shareholders, directors and employees, was the norm. In reality, the individual company ceased to be the most significant form of organization in the 1920s and 1930s. The commercial world is now dominated both nationally and internationally by complex groups of companies”. This trend, which is now observable in any of the largest economies in the world, holds also true for small markets such as Portugal. Although Portuguese economy is still dominated by small and medium-sized enterprises, the organizational structure of the group has always been extremely common. During the 70s, it was estimated that the seven largest groups of companies owned about 50% of the equity capital of all domestic enterprises and were alone responsible for 3/4 of the internal national product. Such a trend has continued and even highlighted in the next decades, surviving to different political and economic scenarios: during the 80s, due to the process of state nationalization of these groups, an enormous public group with more than one thousand controlled companies has been created (“IPE - Instituto de Participações do Estado”); and during the 90s until today, thanks to the reprivatisation movement and the opening of our national market, we assisted to the re-emergence of some large private groups, composed of several hundred subsidiaries each, some of which are listed in foreign stock exchange markets (e.g., in the banking sector, “BCP – Banco Comercial Português”, in the industrial area, “SONAE”, and in the media and communication area, “Portugal-Telecom”).
Reform of the securities class action is once again the subject of national debate. The impetus for this debate is the reports of three different groups – The Committee on Capital Market Regulation, The Commission on the Regulation of U.S. Capital Markets In the 21st Century, and McKinsey & Company. Each of the reports focuses on a single theme: how the contemporary regulatory culture places U.S. capital markets at a competitive disadvantage to foreign markets. While multiple regulatory forces are targeted by each report’s call for reform, each of the reports singles out securities class actions as one of the prime villains that place U.S. capital markets at a competitive disadvantage. The reports’ recommendations range from insignificant changes to drastic curtailments of private class actions. Surprisingly, these current-day cries echo calls for reform heeded by Congress in the not too distant past. Major reform of the securities class action occurred with the Private Securities Litigation Reform Act of 1995.5 Among the PSLRA’s contributions is the introduction of procedures by which the court chooses from among competing petitioners a lead plaintiff for the class. The statute commands that the petitioner with the largest financial loss suffered as a consequence of the defendant’s alleged misrepresentation is presumed to be the most adequate plaintiff. Thus, the lead plaintiff provision supplants the traditional “first to file” rule for selecting the suit’s plaintiff with a mechanism that seeks to harness to the plaintiff’s economic self interest to the suits’ prosecution. Also, by eliminating the race to be the first to file, the lead plaintiff provision seeks to avoid “hair trigger” filings by overly eager plaintiffs’ counsel which Congress believed too frequently gave rise to incomplete and insubstantially pled causes of action. The PSLRA also introduced for securities class actions a heightened pleading requirement8 as well as a bar to the plaintiff obtaining any discovery prior to the district court disposing of the defendants’ motions to dismiss. By introducing the requirement that allegations involving fraud must be plead not only with particularity, but also that the pled facts must establish a “strong inference” of fraud, the PSLRA cast aside, albeit only for securities actions, the much lower notice pleading requirement that has been a fixture of American civil procedure for decades. Substantive changes to the law were also introduced by the PSLRA. With few exceptions, joint and several liability was replaced by proportionate liability so that a particular defendant’s liability is capped by that defendant’s relative degree of fault. Similarly, contribution rights among co-violators are also based on proportionate fault of each defendant. Three years after the PSLRA, Congress returned to the topic again by enacting the Securities Litigation Uniform Standards Act;13 this provision was prompted by aggressive efforts of plaintiff lawyers to bypass the limitations, most notably the bar to discovery and higher pleading requirement, of the PSLRA by bringing suit in state court. Post-SLUSA, securities fraud class actions are exclusively the domain of the federal court. In this paper, we examine the impact of the PSLRA and more particularly the impact the type of lead plaintiff on the size of settlements in securities fraud class actions. We thus provide insight into whether the type of plaintiff that heads the class action impacts the overall outcome of the case. Furthermore, we explore possible indicia that may explain why some suits settle for extremely small sums – small relative to the “provable losses” suffered by the class, small relative to the asset size of the defendantcompany, and small relative to other settlements in our sample. This evidence bears heavily on the debate over “strike suits.” Part I of this paper sets forth the contemporary debate surrounding the need for further reforms of securities class actions. In this section, we set forth the insights advanced in three prominent reports focused on the competitiveness of U.S. capital markets. In Part II we first provide descriptive statistics of our extensive data set, and thenuse multivariate regression analysis to explore the underlying relationships. In Part III, we closely examine small settlements for clues to whether they reflect evidence of strike suits. We conclude in Part IV with a set of policy recommendations based on our analysis of the data. Our goals in this paper are more modest than the Committee Report, the Chamber Report and the McKinsey Report, each of which called for wide-ranging reforms: we focus on how the PSLRA changed securities fraud settlements so as to determine whether the reforms it introduced accomplished at least some of the Act’s important goals. If the PSLRA was successful, and we think it was, then one must be somewhat skeptical of the need for further cutbacks in private securities class action so soon after the Act was passed.
Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), der am 6. Mai 2008 der Öffentlichkeit zugeleitet wurde, bringt einige lang erwartete und vorab in der Literatur viel diskutierte Neuerungen des Aktiengesetzes. Anlass für den Entwurf ist die Umsetzung der Richtlinie 2007/36/EG vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie).2 Dem Ziel der Richtlinie folgend soll die grenzüberschreitende Ausübung von Aktionärsrechten erleichtert werden; dies betrifft vor allem die Möglichkeiten der Online-Teilnahme an der Hauptversammlung und die Kommunikation mit den Aktionären im Vorfeld der Hauptversammlung. Darüber hinaus wird die Richtlinienumsetzung vom deutschen Gesetzgeber zum Anlass genommen, das Aktienrecht noch in einigen weiteren Punkten zu ändern. So wird das Depotstimmrecht der Kreditinstitute weiter dereguliert und die Festsetzung eines Mindestbetrages bei Wandelschuldverschreibungen ermöglicht. Die Werthaltigkeitsprüfung bei Sacheinlagen im Rahmen von Gründungen und Kapitalerhöhungen wird eingeschränkt; damit werden einige Optionen der durch die Richtlinie 2006/68/EG3 geänderten Kapitalrichtlinie4 umgesetzt. Ein besonderer Schwerpunkt des Referentenentwurfs liegt auf der Konkretisierung der aktien-, umwandlungs- und konzernrechtlichen Freigabeverfahren, durch welche missbräuchliche Aktionärsklagen weiter eingedämmt werden sollen.
The market reaction to legal shocks and their antidotes : lessons from the sovereign debt market
(2008)
This Article examines the market reaction to a series of legal events concerning the judicial interpretation of the pari passu clause in sovereign debt instruments. More generally, the Article provides insights into the reactions of investors (predominantly financial institutions), issuers (sovereigns), and those who draft bond covenants (lawyers), to unanticipated changes in the judicial interpretation of certain covenant terms.
Im Normalfall, in dem Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß feststellen (vgl. § 172 AktG), können sie einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in „andere Gewinnrücklagen“1 einstellen (§ 58 Abs. 2 S. 1 AktG). Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils des Jahresüberschusses ermächtigen; allerdings darf die Verwaltung aufgrund einer solchen Satzungsbestimmung keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, wenn die anderen Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden (§ 58 Abs. 2 S. 2, 3 AktG). Nach § 58 Abs. 3 AktG kann die Hauptversammlung sodann in ihrem Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns (vgl. § 174 AktG) weitere Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. Im Folgenden werden nach einer Sichtung wirtschaftswissenschaftlicher Erwägungen zu Thesaurierung und Ausschüttung (unten II.) die Pflichten und die Kontrolle der Entscheidungen über die Gewinnverwendung von Vorstand und Aufsichtsrat einerseits (unten III.) und der Hauptversammlung andererseits (unten IV.) erörtert. V. faßt die Ergebnisse zusammen. Die besonderen Rechtsfragen, die sich bei Rücklagenbildung in abhängigen Gesellschaften ergeben, werden nicht behandelt.
Zugleich Besprechung von LG Köln, Urt. v. 5.10.2007 – 82 O 114/06 (STRABAG AG) Zu den Rechten, die ein Aktionär gemäß § 28 Satz 1 WpHG für die Zeit verliert, in der er seine Mitteilungspflicht aus § 21 Abs. 1 oder 1a WpHG nicht erfüllt, gehört auch das Stimmrecht in der Hauptversammlung. Daß diese Regelung ein erhebliches Anfechtungspotential gegen Hauptversammlungsbeschlüsse in sich birgt, hatte man schon erkannt, als das WpHG noch nicht einmal in Kraft getreten war. Heute liegt dieses Potential offener zutage denn je: Einer neueren empirischen Studie zufolge zählt die Rüge, der Mehrheits- oder ein sonstiger Großaktionär sei wegen Verstoßes gegen gesetzliche Mitteilungspflichten vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen, zu den am häufigsten vorgebrachten Anfechtungsgründen. Mit Aufmerksamkeit von allen Seiten darf vor diesem Hintergrund das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Oktober 2007 in der Sache STRABAG AG rechnen, das mit mehreren grundsätzlichen – und z. T. überraschenden – Aussagen zur Auslegung der §§ 21 ff. WpHG sowie zu den Möglichkeiten und prozessualen Folgen eines Bestätigungsbeschlusses gemäß § 244 AktG aufwartet. Der Beitrag stellt zunächst den Sachverhalt des STRABAG-Falles und diejenigen Thesen des Urteils vor (unter II), die anschließend nacheinander auf den Prüfstand gestellt werden sollen (unter III-VI). Der Fall bietet aber auch Anlaß, der Frage nachzugehen, was von der geplanten Verschärfung des § 28 WpHG durch das im Entwurf vorliegende Risikobegrenzungsgesetz4 zu halten ist (unter VII).
Sur initiative du Professeur Paul Krüger Andersen, Danemark, et de l’auteur du présent article1, les 27 et 28 septembre 2007 a eu lieu au Danemark la première réunion d’une commission qui s’est fixé comme objectif la conception d’un European Model Company Law Act (EMCLA). Le projet sera décrit dans ce qui suit. Il ne vise ni l’harmonisation impérative des droits des sociétés nationaux ni la création d’une forme supplémentaire de société européenne. Le but est d’élaborer des normes modèles pour les sociétés de capitaux, dans un premier temps pour la société anonyme, qui pourraient être reprises tout ou en partie par les législateurs nationaux. Le projet doit donc être conçu comme une alternative ou un complément aux instruments existants d’harmonisation légale au niveau communautaire (II.). Il convient par la suite de décrire l’expérience américaine avec de telles « lois modèles » en matière de droit des sociétés (III.). Enfin une ébauche des problèmes spécifiques auxquels se heurtera le EMCLA sera faite tandis que seront exposés la composition et le plan de travail de la commission (IV.).
On 27 and 28 September 2007, a commission formed on the initiative of the authors held its first meeting in Aarhus, Denmark to deliberate on its goal of drafting a "European Model Company Law Act" (EMCLA). This project, outlined in the following pages, aims neither to force a mandatory harmonization of national company law nor to create a further, European corporate form. The goal is rather to draft model rules for a corporation that national legislatures would be free to adopt in whole or in part. Thus, the project is thought as an alternative and supplement to the existing EU instruments for the convergence of company law. The present EU instruments, their prerequisites and limits will be discussed in more detail in Part II, below. Part III will examine the US experience with such "model acts" in the area of company law. Part IV will then conclude by discussing several topics concerning the content of an EMCLA, introducing the members of the EMCLA Working Group, and explaining the Group's preliminary working plan.
This paper identifies some common errors that occur in comparative law, offers some guidelines to help avoid such errors, and provides a framework for entering into studies of the company laws of three major jurisdictions. The first section illustrates why a conscious approach to comparative company law is useful. Part I discusses some of the problems that can arise in comparative law and offers a few points of caution that can be useful for practical, theoretical and legislative comparative law. Part II discusses some relatively famous examples of comparative analysis gone astray in order to demonstrate the utility of heeding the outlined points of caution. The second section offers a framework for approaching comparative company law. Part III provides an example of using functional definition to demarcate the topic "company law", offering an "effects" test to determine whether a given provision of law should be considered as functionally part of the rules that govern the core characteristics of companies. It does this by presenting the relevant company law statutes and related topical laws of Germany, the United Kingdom and the United States, using Delaware as a proxy for the 50 states. On the basis of this definition, Part IV analyzes the system of legal functions that comprises "company law" in the United States and the European Union. It selects as the predominant factor for consideration the jurisdictions, sub-jurisdictions and rule-making entities that have legislative or rule-making competence in the relevant territorial unit, analyzes the extent of their power, presents the type of law (rules) they enact (issue), and discusses the concrete manner in which the laws and rules of the jurisdictions and sub-jurisdictions can legally interact. Part V looks at the way these jurisdictions do interact on the temporal axis of history, that is, their actual influence on each other, which in the relevant jurisdictions currently takes the form of regulatory competition and legislative harmonization. The method of the approach outlined in this paper borrows much from system theory. The analysis attempts to be detailed without losing track of the overall jurisdictional framework in the countries studied.
Wertpapierleihgeschäfte gehören heute zum Standardrepertoire bei der Durchführung von Kapitalmarkttransaktionen. Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, welche Möglichkeiten solche Geschäfte im Hinblick auf eigene Aktien bieten und welche Grenzen §§ 71 ff. AktG ihrem Einsatz bei eigenen Aktien ziehen.
Am 27. und 28. September des vergangenen Jahres hat auf Initiative von Prof. Paul Krüger Andersen, Dänemark,1 und des Verfassers in Aarhus/Dänemark das erste Treffen der Arbeitsgruppe stattgefunden, die sich zum Ziel gesetzt hat, einen „European Model Company Law Act“ (EMCLA) zu entwickeln. Dieses Projekt soll im Folgenden vorgestellt werden. Es zielt weder auf eine zwingende Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte noch auf die Schaffung einer weiteren europäischen Gesellschaftsform ab. Ziel ist vielmehr, Modellregeln für eine Kapitalgesellschaft, zunächst die Aktiengesellschaft, zu entwerfen, die von den nationalen Gesetzgebern ganz oder zum Teil übernommen werden können. Damit tritt das Vorhaben als Alternative und Ergänzung neben die vorhandenen Instrumente der Gesellschaftsrechtsangleichung in der Europäischen Union. Darauf ist im Folgenden zunächst einzugehen (II.). Ein weiterer Abschnitt weist auf die US-amerikanischen Erfahrungen mit solchen einheitlichen „Modellgesetzen“ im Bereich des Gesellschaftsrechts hin (III.). Der letzte Teil spricht dann ausgewählte Einzelprobleme an, die sich bei der Entwicklung eines EMCLA ergeben, stellt die Arbeitsgruppe vor und erläutert ihren vorläufigen Arbeitsplan (IV.).
Die Bundesregierung plant mit dem „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken“ (Risikobegrenzungsgesetz), das derzeit als Regierungsentwurf vorliegt, gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren zu erschweren oder zu verhindern. Dabei sollen Finanz- oder Unternehmenstransaktionen, die effizienzfördernd wirken, unbeeinträchtigt bleiben. Inwieweit der RegE-Risikobegrenzungsgesetz dieses selbstgesetzte Ziel erreichen wird, ist derzeit nicht absehbar. Absehbar ist hingegen, dass die im RegE-Risikobegrenzungsgesetz enthaltene neue übernahmerechtliche Regel für das sog. „acting in concert“ in einen Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht gerät. Diesen Konflikt und seine Gründe zeigt der Beitrag auf. Dazu wird in Teil A. zunächst der neue Tatbestand vorgestellt und sodann unter B. seine Vereinbarkeit mit der Übernahmerichtlinie (I.) sowie mit der Kapitalverkehrsfreiheit (II.) untersucht. Unter C. werden die Ergebnisse zusammengefasst.
Befristete Anstellungsverhältnisse enden, sofern keine andere vertragliche Vereinbarung getroffen wurde, mit Ende der Laufzeit nach § 620 Abs. 1 BGB oder durch außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB. Liegt kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, kann allenfalls die erfolglose Abmahnung eine vorzeitige Beendigung des Anstellungsverhältnisses ermöglichen. Es sprechen keine zwingenden Gründe dafür, die Abmahnung nicht auch auf einen Geschäftsführer anzuwenden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht auf den hier erörterten Fall der Pflichtverletzung unterhalb der Schwelle des § 626 BGB. Bei der Frage nach der konkreten Anwendung müssen grundsätzlich zwei Fallkonstellationen unterschieden werden: Im ersten Fall, in dem der Geschäftsführer zunächst nach § 38 GmbHG abberufen wurde, sein Anstellungsverhältnis jedoch weiterhin fortbesteht, kann der Geschäftsführer nur dann abgemahnt werden, wenn dieser nach seiner Abberufung gegen eine nachwirkende Pflicht verstößt und diese Pflichtverletzung nicht ausreicht, um ihn gemäß § 626 BGB fristlos zu kündigen. Wird der Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Beendigung seines Organverhältnisses auf eine Stelle unterhalb der Geschäftsführerebene versetzt, findet die Abmahnung nach den allgemeinen Grundsätzen auf zukünftige Pflichtverstöße Anwendung. Wird ein Geschäftsführer trotz einer Pflichtverletzung im Organverhältnis belassen, steht einer Abmahnung ebenfalls kein Hinderungsgrund entgegen. Bei der durch die Abwägung nach § 314 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorgeschriebenen Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zeigt sich, dass das Rechtsinstitut der Abmahnung in der angesprochenen Konstellation ein geeignetes Instrument des Interessenausgleichs darstellt, auf das im Interesse beider Parteien zunächst zurückgegriffen werden sollte.