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Die Aktiengesellschaft ist die klassische Rechtsform des Großunternehmens; sie ist als Rechtsinstitution speziell zum Zweck der Gründung und Leitung von Großunternehmen ausgebildet worden. Das gilt auch für die Formen ihrer Finanzierung (Aktiengesellschaft als „Kapitalsammelbecken“), und zwar nicht nur der Außenfinanzierung durch Eigenkapital. Auch die Formen und besonderen Merkmale der Fremdkapitalfinanzierung der großen Aktiengesellschaft erklären sich daraus, daß hier große Kapitalbeträge nicht durch einen einzelnen oder eine kleine Gruppe von Investoren mit Hilfe eigener Mittel, sondern mittelbar oder unmittelbar durch das Publikum aufgebracht werden sollen, weil die erforderlichen Eigenmittel Einzelpersonen entweder nicht zu Gebote stehen, oder sich die Eigenmittelfinanzierung durch Einzelpersonen aus Erwägungen der Risikostreuung verbietet. In diesem Falle muß das Publikum angesprochen werden. Bei der Fremdkapitalfinanzierung geschieht dies auf zwei Wegen: Durch Einschaltung eines Finanzintermediärs, typischerweise eines Kreditinstituts, dem die Investoren ihre Gelder als Einlagen anvertrauen, und das diese Gelder in Unternehmenskredite transformiert, oder durch gezielte Ansprache des Kapitalmarkts seitens des kapitalnachfragenden Unternehmens, z. B. durch Emission einer Anleihe. Die Vergabe von Unternehmenskrediten durch ein Kreditinstitut wird allerdings herkömmlich nicht mit der Unternehmensfinanzierung durch das Publikum in Verbindung gebracht. Vielmehr wird die bankgestützte Unternehmensfinanzierung geradezu als Gegensatz zur Publikumsfinanzierung verstanden. Hartmut Schmidt hat aber bereits 1986 darauf hingewiesen, daß Anteilsmärkte und Kreditmärkte funktional dieselben Aufgaben erfüllen. Diese Sichtweise hat sich durchgesetzt. Aus heutiger institutionenökonomischer Sicht hat die Kreditfinanzierung durch einen Finanzintermediär, also etwa durch ein Kreditinstitut, das sich, neben dem Eigenkapital seiner Aktionäre, vor allem durch Einlagen seiner Kunden, also des Publikums, refinanziert, dieselbe Funktion wie die unmittelbare (Anleihe-) Finanzierung durch das Publikum; darauf ist sogleich zurückzukommen. Der folgende rechtshistorische Rückblick belegt, daß Entwicklung und Einsatz des mit Depositen refinanzierten Großkredits und die Entwicklung der Anleihefinanzierung der Aktiengesellschaft in Deutschland etwa zur selben Zeit eingesetzt haben.
This paper makes a case for the future development of European corporate law through regulatory competition rather than EC legislation. It is for the first time becoming legally possible for firms within the EU to select the national company law that they wish to govern their activities. A significant number of firms can be expected to exercise this freedom, and national legislatures can be expected to respond by seeking to make their company laws more attractive to firms. Whilst the UK is likely to be the single most successful jurisdiction in attracting firms, the presence of different models of corporate governance within Europe make it quite possible that competition will result in specialisation rather than convergence, and that no Member State will come to dominate as Delaware has done in the US. Procedural safeguards in the legal framework will direct the selection of laws which increase social welfare, as opposed simply to the welfare of those making the choice. Given that European legislators cannot be sure of the ‘optimal’ model for company law, the future of European company law-making would better be left with Member States than take the form of harmonized legislation.
„Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden“ (§ 57 Abs. 2 AktG). Uns scheint dieses Zinsverbot heute selbstverständlich und geradezu dem Wesen der Aktie eigen. So heißt es hierzu etwa bei Lutter: „Der Aktionär ist risikotragender Mitunternehmer. Seine Einlage ist nie ein Darlehen im Sinne eines zu verzinsenden Fremdkapitals der AG. „Zinsen“ auf seine Einlagen sind deshalb ein Widerspruch in sich selbst…“. Danach lassen sich Fremdkapital und Eigenkapital zwar nicht so voneinander unterscheiden und daran erkennen, daß der Fremdkapitalgeber immer nur einen gewinnunabhängigen „Zins“, der Eigenkapitalgeber einen Gewinnanteil als Dividende erhält. Denn die Vergütung des Fremdkapitalgebers kann, wie etwa die Zwischenform des partiarischen Darlehens belegt, auch nach dem Gewinn des Schuldnerunternehmens bemessen werden. Zum Wesen der Eigenkapitalfinanzierung dagegen scheint, jedenfalls im Fall der Aktiengesellschaft, das Verbot der gewinnunabhängigen Verzinsung zu gehören. Das Zinsverbot ist heute in leicht veränderter Form auch im europäischen Recht und damit im Recht der Mitgliedstaaten der Union fest verankert und gehört dort zum ehernen Bestand, dessen Änderung jedenfalls derzeit nicht beabsichtigt ist. Ein Blick in die Rechtsgeschichte und auf andere Rechtsordnungen belehrt uns freilich darüber, daß die Zusage von Zinsen auf die Einlagen der Aktionäre nicht immer und überall als unzulässig angesehen wurden und werden. Im deutschen Recht wurden bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts die Finanzierungstitel „Aktie“ und „Obligation“ terminologisch häufig vermengt, und zwar wohl nicht zuletzt deshalb, weil sich das Verbot, die eingezahlten Einlagen gewinnunabhängig zu verzinsen, erst um diese Zeit in der Gesetzgebung durchgesetzt hat. Aktienzinsen während der Gründungsphase („Bauzinsen“) waren sogar bis zur Umsetzung der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 1979 zulässig. Die nachstehende Studie zeichnet die historische Entwicklung des Zinsverbots im deutschen Recht nach und entfaltet das eingehend erwogene Für und Wider hierzu.
Als das Programm der diesjährigen Hamburger Non-Profit-Tage konzipiert wurde, war das Thema „Vereinsrechtsreform“ aktueller denn je. Das Bundesministerium der Justiz hatte am 25. August 2004 einen „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts“ vorgelegt, der sich das Ziel gesetzt hatte, „das seit über 100 Jahren im Wesentlichen unveränderte Vereinsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) modern zu gestalten, zu vereinfachen und den heutigen Bedürfnissen anzupassen“. Um dieses Ziel zu erreichen, sollte u. a. das sog. Nebenzweckprivileg in § 21 BGB verankert, die Bestimmung des § 22 BGB über den wirtschaftlichen Verein aufgehoben und die bislang auf die Amtsgerichte und Verwaltungsbehörden verteilte Rechtsformaufsicht über eingetragene Vereine bei den Amtsgerichten konzentriert werden. Ferner sollte § 54 BGB mit der Rechtswirklichkeit in Einklang gebracht und den nichtrechtsfähigen Vereinen auch die aktive Parteifähigkeit zugesprochen werden, die § 50 Abs. 2 ZPO ihnen derzeit noch vorenthält. Obwohl der Referentenentwurf nur ausgewählten Verbänden zur Stellungnahme übersandt wurde, hat er in der Vereinslandschaft für erhebliche Unruhe gesorgt. Im Schrifttum hat er überwiegend ein kritisches Echo gefunden: Der Entwurf sei ein unausgereifter, handwerklich mißlungener „Schnellschuß“ mit „verheerenden Folgen für die Verbände und Vereine“. Er verfehle sein Anliegen, zu mehr Rechtsklarheit im Vereinswesen beizutragen, ignoriere die wirklichen Regelungsprobleme und wirke daher „schon jetzt antiquiert“. Unter dem Eindruck dieser Kritik, aber womöglich auch wegen der über die Jahresmitte bestehenden Ungewißheit über die künftigen politischen Kräfteverhältnisse im Lande hat das Bundesjustizministerium * Inhaber der Juniorprofessur für Zivilrecht mit Schwerpunkt deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt a. M. sein Reformprojekt vorerst zurückgestellt. Ob, wann und in welcher Gestalt der Entwurf weiterverfolgt wird, ist derzeit nicht abzusehen. Das Thema „Vereinsrechtsreform“ ist damit jedoch keineswegs erledigt. Wie im folgenden gezeigt werden soll, weist unser in die Jahre gekommenes Vereinsrecht nämlich in der Tat einige rechtspolitisch bedenkliche Defizite auf, die nicht ausschließlich durch Rechtsprechung und Wissenschaft behoben werden können. Diese Defizite sind freilich nicht durchweg dort zu finden, wo das Bundesjustizministerium sie ausgemacht haben will, und deswegen wird es nötig sein, den Blick auf andere Regelungsprobleme auszuweiten, die der Referentenentwurf nicht einmal andeutet. Andererseits wäre es verfrüht, den Entwurf schon jetzt vollständig aus der rechtspolitischen Debatte auszublenden, denn immerhin vermittelt er einen ersten Eindruck davon, wie man sich in Berlin-Mitte ein modernes Vereinsrecht vorstellt. Der Beitrag stellt daher die Änderungsvorschläge des Entwurfs auf den Prüfstand, um sie mit eigenen Reformvorstellungen zu kontrastieren. Er beschränkt sich auf ausgewählte Rechtsfragen rund um die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen.
Die Präsenz in den Hauptversammlungen der großen deutschen Aktiengesellschaften ist seit Jahren rückläufig. Die durchschnittliche Hauptversammlungspräsenz bei den 30 DAXnotierten Unternehmen lag 2005 nur noch bei 45,87 %, gegenüber immerhin 60,95 % im Jahr 1998. Im Zusammenhang mit den Initiativen institutioneller Anleger bei der Deutschen Börse AG im Sommer diesen Jahres hat die Besorgnis zugenommen, Minderheiten könnten die Abwesenheit von mehr als der Hälfte der Stimmberechtigten dazu nutzen, in den Hauptversammlungen verstärkt Einfluss auf weitreichende Unternehmensentscheidungen auszuüben, um Sondervorteile zu erzielen. Unabhängig davon ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass bei geringer Hauptversammlungspräsenz unter Umständen eine kleine Kapitalminderheit Entscheidungen trifft, bei denen sie nicht von denjenigen, die diese Entscheidungen gleichfalls betrifft, kontrolliert und, falls erforderlich, korrigiert wird. Um dem Problem sinkender Hauptversammlungspräsenzen zu begegnen, werden auf nationaler wie internationaler Ebene verschiedene Maßnahmen erwogen. Im Zusammenhang mit der Vereinfachung der Vertretung der Aktionäre in der Hauptversammlung wird vorgeschlagen, über den in § 134 III S. 3 AktG bereits vorgesehenen Stimmrechtsvertreter der Gesellschaft (sog. Proxy-Stimmrecht) hinaus einen von der Gesellschaft unabhängigen Stimmrechtsvertreter gesetzlich vorzusehen. Im Übrigen gehen die Empfehlungen von der verstärkten Nutzung neuer technischer Kommunikationsmittel bei der Stimmabgabe (Stichwort „virtuelle Hauptversammlung“) bis zur verstärkten Einführung von Namensaktien, um die Kommunikation mit den Aktionären zu erleichtern. Als Antwort auf den zunehmenden Einfluss internationaler Investoren, die derzeit aus Zeit- und Kostengründen, wegen sprachlicher Probleme, zu knapp bemessener Einladungsfristen oder Störungen des Informationsflusses zwischen ihnen und der Gesellschaft regelmäßig nicht an den Hauptversammlungen europäischer Aktiengesellschaften teilnehmen, arbeitet die Europäische Kommission zudem an einem Richtlinienentwurf, der die grenzüberschreitende Stimmrechtsausübung fördern soll. Im Zusammenhang hiermit sind auch auf die Bemühungen der Europäischen Kommission zu sehen, mittelfristig eine verstärkte Offenlegung der Anlage- und Abstimmungsstrategien institutioneller Investoren zu erreichen. Hierdurch soll eine intensivere Mitwirkung dieser Aktionärsgruppe in den Angelegenheiten der Gesellschaft gewährleistet werden. Die verstärkte Teilnahme bzw. die Offenlegung des Abstimmungsverhaltens von Investmentfonds, Versicherungen und Pensionskassen ist auch Inhalt von Empfehlungen nationaler sowie internationaler Organisationen. Bereits in der letzten Legislaturperiode hat die Arbeitsgruppe Finanzmarktgesetzgebung des Justiz- und Finanzministeriums den Vorschlag eines sog. Dividendenbonus für diejenigen Aktionäre erwogen, die ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung ausüben. Im Anschluss daran entwickelte sich eine lebhafte Diskussion, in der sich sowohl Stimmen in der Literatur als auch Interessenverbände für die Einführung eines finanziellen Anreizsystems für Aktionäre in Form eines Dividendenbonus aussprachen. Vorbildfunktion für eine entsprechende Regelung in Deutschland wird dabei der spanischen Hauptversammlungspraxis zugesprochen. Dort geben die meisten großen Unternehmen des spanischen Standardwerteindex Ibex 35 einen finanziellen Anreiz für die Hauptversammlungspräsenz. Die Zahlungen liegen zwischen zwei und zehn Cent pro Aktie. Hierdurch konnte das Interesse am Besuch der Hauptversammlung generell gesteigert werden. Der Energiekonzern Endesa schaffte es mit einem Bonus von zwei Cent, die Präsenz von 37 % auf 66 % nahezu zu verdoppeln. Diese Erfolge in Spanien sind darauf zurückzuführen, dass die dortigen Depotbanken durch die Auszahlung der sog. prima de asistencia dazu veranlasst wurden, sich im Dienste einer bestmöglichen Wahrnehmung der Interessen ihrer Kunden auch ohne ausdrückliche Aufforderung um eine entsprechende Stimmrechtsvollmacht zu bemühen. Im Folgenden wird versucht darzulegen, wie die Regelung eines finanziellen Anreizes zur Stärkung der Hauptversammlungspräsenzen sinnvoll gestaltet werden könnte und welche gesetzgeberischen Schritte notwendig sind, um die Zahlung eines Bonus für die Präsenz in der Hauptversammlung zu ermöglichen.
Die Verbriefung des Cash Flows eines Unternehmens ist eine in Großbritannien bekannte und etablierte Form der Unternehmensfinanzierung. In Deutschland hat es bisher erst zwei Transaktionen dieser Art gegeben. Die Gründe hierfür liegen in den unterschiedlichen rechtlichen Systemen und den unterschiedlichen Möglichkeiten der Darlehensbesicherung. Dieser Aufsatz beschreibt die diesbezüglichen wesentlichen Unterschiede und stellt Strukturen vor, mit denen auch im deutschen Rechtskreis entsprechende Transaktionen umgesetzt werden können.
Die zu erwartende vorzeitige Auflösung des Bundestages wird wohl dazu führen, daß der derzeit dem Parlament vorliegende Entwurf eines Gesetzes über die Offenlegung der Vorstandsvergütungen nicht mehr verabschiedet wird. Das bietet die Gelegenheit, die diesem Entwurf und dem in den Bundestag eingebrachten Entwurf der FDP-Fraktion zugrundeliegende Grundkonzeption darzustellen und im Hinblick auf eine spätere Gesetzgebung zu prüfen, ob die Entwürfe ihren Zielen gerecht werden (dazu unter II.). Zu erwägen ist überdies grundsätzlich, ob eine detaillierte gesetzliche Regelung zur Offenlegung der Vorstandsvergütungen anzuraten, oder ob es, wie vielfach vorgeschlagen, beim bisherigen Rechtszustand verbleiben sollte, wonach die gesetzliche Pflicht zu den pauschalen Vergütungsangaben gemäß §§ 285 Nr. 9, 314 Abs. 1 Nr. 6 HGB ergänzt wird durch die Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex (Ziff. 4.2.4 DCGK), in börsennotierten Gesellschaften die Vorstandsvergütungen individuell auszuweisen (dazu unten III.).
Im wohl spektakulärsten Wirtschaftsstrafverfahren der deutschen Nachkriegsgeschichte, dem "Mannesmann-Prozeß", ging und geht es neben Barabfindungen von Versorgungsleistungen vor allem um die Zulässigkeit von Anerkennungsprämien für ausscheidende und bereits ausgeschiedene Vorstandsmitglieder. Das Verfahren vor der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Düsseldorf war nicht nur in den Medien, sondern auch in der aktien- und strafrechtlichen Literatur mit lebhaftem Interesse verfolgt worden. Nach sechsmonatiger Hauptverhandlung endete es zwar mit Freisprüchen für alle Angeklagten, aber auch mit dem Vorwurf gewichtiger Verstöße gegen das Aktienrecht. Das Urteil der Strafkammer ist gleichfalls bereits mehrfach in der wissenschaftlichen Literatur unter verschiedenen Gesichtspunkten ausführlich gewürdigt worden. Ein Ende der Diskussion ist noch nicht abzusehen, da gegen das Urteil Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt worden ist. Die folgenden Bemerkungen befassen sich mit einem aktienrechtlichen Teilaspekt, der Zulässigkeit nachträglicher, im ursprünglichen Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds nicht vorgesehener Anerkennungsprämien.
This paper has shown that some of the principal arguments against shareholder voice are unfounded. It has shown that shareholders do own corporations, and that the nature of their property interest is structured to meet the needs of the relationships found in stock corporations. The paper has explained that fiduciary and other duties restrain the actions of shareholders just as they do those of management, and that critics cannot reasonably expect court-imposed fiduciary duties to extend beyond the actual powers of shareholders. It has also illustrated how, although corporate statutes give shareholders complete power to structure governance as they will, the default governance structures of U.S. corporations leaves shareholders almost powerless to initiate any sort of action, and the interaction between state and federal law makes it almost impossible for shareholders to elect directors of their choice. Lastly, the paper has recalled how the percentage of U.S. corporate equities owned by institutional investors has increased dramatically in recent decades, and it has outlined some of the major developments in shareholder rights that followed this increase. I hope that this paper deflated some of the strong rhetoric used against shareholder voice by contrasting rhetoric to law, and that it illustrated why the picture of weak owners painted in the early 20th century should be updated to new circumstances, which will help avoid projecting an old description as a current normative model that perpetuates the inevitability of "managerialsm", perhaps better known as "dirigisme".
"In this paper, I analyse the conduct of business rules included in the Directive on Markets in Financial Instruments (MiFID) which has replaced the Investment Services Directive (ISD). These rules, in addition to being part of the regulation of investment intermediaries, operate as contractual standards in the relationships between intermediaries and their clients. While the need to harmonise similar rules is generally acknowledged, in the present paper I ask whether the Lamfalussy regulatory architecture, which governs securities lawmaking in the EU, has in some way improved regulation in this area. In section II, I examine the general aspects of the Lamfalussy process. In section III, I critically analyse the MiFID s provisions on conduct of business obligations, best execution of transactions and client order handling, taking into account the new regime of trade internalisation by investment intermediaries and the ensuing competition between these intermediaries and market operators. In sectionIV, I draw some general conclusions on the re-regulation made under the Lamfalussy regulatory structure and its limits. In this section, I make a few preliminary comments on the relevance of conduct of business rules to contract law, the ISD rules of conduct and the role of harmonisation."
Die rechtliche Beurteilung der Verwendung des Gewinns von Zentralbanken bewegt sich im Überschneidungsbereich von: 1) Währungsrecht 2) Finanzverfassungsrecht und 3) Finanzpolitik. Rechtliche Bedenken ergeben sich im Wesentlichen aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Staatsfinanzierung sowie aus der Garantie der Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank und der Bundesbank. Maßgebende Rechtsquellen sind sowohl das Recht der Europäischen Union als auch das deutsche Finanzverfassungsrecht, angereichert um das einfache Haushaltsrecht des Bundes.
Das Recht der sog. eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist in der jüngeren Vergangenheit zunehmend Gegenstand der Kritik geworden. Mit dem nachfolgenden Beitrag wird auf der Grundlage einer kritischen Analyse der lex lata ein Vorschlag für eine Vereinfachung der Regeln über die Gesellschafterfremdfinanzierung in der Krise entwickelt.
1. Das Gemeinschaftsrecht garantiert durch Art. 108 EGV umfassend die Weisungsfreiheit der Europäischen Zentralbank und der nationalen Zentralbanken als Institution. Diese Garantie erfasst auch die natürlichen Personen, die Mitglieder der Entscheidungsgremien sind. 2. Hinzu treten weiter Regelungen des Gemeinschaftsvertrages und der Satzung von ESZB und EZB, welche diese Garantie zu einer allgemeinen Unabhängigkeitsgarantie ausbauen und verstärken. 3. Garantiert ist vor allem auch die persönlicher Unabhängigkeit der Mitglieder in den Entscheidungsgremien. 4. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, sind diese Regelungen für das sekundäre Gemeinschaftsrecht unantastbar. Als Teil des primären Gemeinschaftsrechts können sie prinzipiell nur durch Vertragsänderung, also einstimmig verändert werden. 5. Diese europarechtlichen Garantien werden über Art. 88 Satz 2 GG für die Bundesbank als integrales Bestandteil des ESZB in das deutsche Verfassungsrecht transponiert. Daraus ergibt sich eine „gemeinschaftsrechtlich vermittelte verfassungsrechtliche Unabhängigkeitsgarantie“ für die Bundesbank. 6. Die Regelung ist mit dem Demokratieprinzip vereinbar. 7. Änderungen der umfassenden Garantie können die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der währungs- und notenbankpolitischen Befugnisse auf das ESZB entfallen lassen. 8. Der Entwurf einer Verfassung für Europa enthält keine verfassungsrechtlich relevanten Relativierungen der Unabhängigkeitsgarantie. 9. Das Ziel der Preisstabilität hat den ihm gebührenden Rang behalten. Bei genauer Analyse zeigt sich auch, dass sein besonderer Rang für die Tätigkeit des ESZB nicht beeinträchtigt ist. 10. Ein Vergleich der verschiedenen sprachlichen Fassungen des Verfassungsvertrages zeigt auch, dass – entgegen dem deutschen Text – die EZB nicht als – möglicherweise weniger unabhängiges - Organ der EU, sondern als sonstige Einrichtung eingestuft worden ist.
Das neue Insiderrecht
(2004)
Mit Inkrafttreten von Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) am 30. Oktober 2004 hat das WpHG zahlreiche Änderungen erfahren. Die nachfolgenden Ausführung gehen anhand einiger ausgewählter Beispiel der Frage nach, inwieweit die Marktmißbrauchsrichtlinie und ihre Umsetzung durch das AnSVG das bisher geltende Insiderrecht geändert haben. Vorab sei bemerkt, daß die Aufgabe, das neue Recht einigermaßen zutreffend zu interpretieren, durch die Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens, das schließlich in die Neufassung des WpHG eingemündet ist, nicht gerade erleichtert wird: Die europarechtlichen Vorgaben finden sich nicht mehr nur in einer einzigen Richtlinie, sondern sind aufgrund des Komitologieverfahrens über zahlreiche Rechtsakte verteilt. Für das Insiderrecht sind neben der Marktmißbrauchsrichtlinie mehrere Durchführungsrichtlinien und eine Verordnung der Kommission von Bedeutung, für deren Verständnis wiederum die CESR-Vorschläge zusätzliche Anhaltspunkte bieten. Da schon die deutsche Fassung der Richtlinien in etlichen Punkten von den jeweiligen englischen Version und das WpHG wiederum nicht selten von den Richtlinien abweicht, entsteht bisweilen eine Art "stille Post"-Effekt, der es noch mehr als schon bislang notwendig macht, sich bei der Auslegung der Begriffe des WpHG zu vergewissern, ob sich die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber innerhalb des europarechtlichen Rahmens bewegt. Insbesondere auf der Sanktionenseite ist das nicht durchweg der Fall.
Europäische Bankkonzerne sind nicht nur verpflichtet, konsolidierte Jahresabschlüsse zu erstellen, sie müssen seit Mitte der achtziger Jahre darüber hinaus ihr gesamtes regulatives Eigenkapital im Wege eines weiteren Konsolidierungsverfahrens ermitteln. Dieses Verfahren hat der deutsche Gesetzgeber im Kreditwesengesetz kodifiziert. Der folgende Beitrag erörtert offene Fragen, die sich bei Anwendung der kreditwesenrechtlichen Vorschriften über die Kapitalkonsolidierung stellen, und zeigt die Konsequenzen auf, die das Konsolidierungsverfahren auf die Geschäftsentfaltungsmöglickeiten der Konzernunternehmen hat. Die anschließende Analyse der Zweckmäßigkeit des Verfahrens soll belegen, dass sich die Pflicht zur Durchführung einer besonderen bankaufsichtsrechtlichen Kapitalkonsolidierung kaum rechtfertigen lässt. Der Autor plädiert daher für deren Abschaffung und für die Einführung einer generellen Pflicht zur Unterlegung von Bank-an-Bank Beteiligungen mit Haftungsmitteln.
Das Bankgeheimnis stellt weder ein absolutes Verbot der Weitergabe kundenbezogener Informationen noch ein Verbot der Abtretung von Forderungen gegen Kunden dar. Die aus dem Bankgeheimnis folgende Pflicht zur vertraulichen Behandlung von Informationen über Kunden wird ihrerseits durch immanente Grenzen beschränkt, soweit es die Ausübung von Gläubigerrechten der Bank in Frage steht. Eine Veräußerung und Abtretung von Forderungen und die dafür notwendige Weitergabe der Kundendaten wird daher durch das Bankgeheimnis nicht ausgeschlossen. Das Bankgeheimnis verpflichtet die Bank allerdings dazu, bei der Ausübung ihrer Gläubigerrechte die Vertraulichkeit der Informationen über die Geschäftsbeziehung so weit wie nur möglich zu wahren. Weitergehende Schranken zieht auch das Datenschutzrecht der Verwaltung und Verwertung von Forderungen durch die Bank nicht.
This Article concerns the duty of care in American corporate law. To fully understand that duty, it is necessary to distinguish between roles, functions, standards of conduct, and standards of review. A role consists of an organized and socially recognized pattern of activity in which individuals regularly engage. In organizations, roles take the form of positions, such as the position of the director. A function consists of an activity that an actor is expected to engage in by virtue of his role or position. A standard of conduct states the way in which an actor should play a role, act in his position, or conduct his functions. A standard of review states the test that a court should apply when it reviews an actor’s conduct to determine whether to impose liability, grant injunctive relief, or determine the validity of his actions. In many or most areas of law, standards of conduct and standards of review tend to be conflated. For example, the standard of conduct that governs automobile drivers is that they should drive carefully, and the standard of review in a liability claim against a driver is whether he drove carefully. Similarly, the standard of conduct that governs an agent who engages in a transaction with his principal is that the agent must deal fairly, and the standard of review in a claim by the principal against an agent, based on such a transaction, is whether the agent dealt fairly. The conflation of standards of conduct and standards of review is so common that it is easy to overlook the fact that whether the two kinds of standards are or should be identical in any given area is a matter of prudential judgment. In a corporate world in which information was perfect, the risk of liability for assuming a given corporate role was always commensurate with the incentives for assuming the role, and institutional considerations never required deference to a corporate organ, the standards of conduct and review in corporate law might be identical. In the real world, however, these conditions seldom hold, and in American corporate law the standards of review pervasively diverge from the standards of conduct. Traditionally, the two major areas of American corporate law that involved standards of conduct and review have been the duty of care and the duty of loyalty. The duty of loyalty concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does involve his own self-interest. The duty of care concerns the standards of conduct and review applicable to a director or officer who takes action, or fails to act, in a matter that does not involve his own self-interest.
Revised Draft: January 2005, First Draft: December 8, 2004 The picture of dispersed, isolated and uninterested shareholders so graphically drawn by Adolf Berle and Gardiner Means in 19321 is for the most part no longer accurate in today's market, although their famous observations on the separation of control and ownership of public corporations remain true.