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"Die Frage nach Rollen, Handlungsräumen und Deutungen von Frauen und Männern in der sozialen Praxis politischer Geschichtsprozesse wurde bisher kaum untersucht." So schwungvoll und unzutreffend steht es in der Einleitung dieser Untersuchung. Die Verfasserin mag aber damit Recht haben, wenn sie sich den Untersuchungsgegenstand in bestimmter Weise zurechtlegt. Das geschieht so: Sie richtet ihr Hauptaugenmerk auf die "geschlechter- und alltagsgeschichtliche Perspektive", untersucht nur die "Hochverratsverfahren gegen den linken Widerstand" und sie sortiert vor allem die in Frage kommenden 258 Prozesse vor dem Volksgerichtshof in der Weise, dass herauskommt, was herauskommen soll. Die Autorin sagt es selbst: "Ausschlaggebend war … mein Ziel, Frauen soweit wie möglich selbst als Handelnde ins Blickfeld zu rücken und sie nicht von vornherein nur als Begleiterinnen des männlichen Widerstandes zu verstehen". ...
Auf dem von Sabine Holtz bearbeiteten Feld kreuzen sich Forschungslinien der württembergischen Landesgeschichte, der Bildungs- und Sozialgeschichte, der Geschichte des Beamtentums und der Rechtswissenschaft. Es geht, ähnlich wie in Rudolf Stichwehs Buch "Der frühmoderne Staat und die europäische Universität" (1991), um die "Interaktion von Politik und Erziehungssystem". Um die Fragen konkreter zu machen, werden Begrenzungen eingeführt, nicht nur territorial und zeitlich auf das Württemberg des 17. Jahrhunderts, sondern auch durch Konzentration auf die 418 Beamten der Zentralbehörden des Herzogtums. Was haben diese Kanzler und Vizekanzler, Landhofmeister, Oberräte, Regierungsratssekretäre, Kanzleiadvokaten, Rentkammerräte, Rentkammer-Expeditionsräte, Kirchenräte und Kirchenratsadvokaten studiert? Waren es Landeskinder, sind sie in Lateinschulen oder Gymnasien vorbereitet worden, und schließlich, wie haben sie gelebt? ...
Die Welt wird kleiner. Moderner Verkehr und moderne Kommunikation lassen die Kontinente enger zusammenrücken. Die Staaten verlieren mehr und mehr Funktionen an supranationale Organisationen und Konzerne; vielerorts ist gar die Rede vom nahen Ende der Nationalstaaten und ihrer Epoche. In einem großen Teil Europas jedenfalls hat die Einführung des Euro vor einem guten Jahr diesen Souveränitätsverlust, der für Währungen, Zölle und vieles andere längst zuvor vollzogen worden war, auch sinnlich erfahrbar gemacht.
Von einem darwinschen Standpunkt aus kritisiere ich, dass zwar viele Bausteine geliefert werden, es jedoch an einem Fundament fehlt, auf welchem mit diesen Steinen zu bauen sei. Die Begriffe „Recht“ und „Verhalten“ seien durchgängig unbefriedigend, wenn überhaupt, defi-niert. Unrecht und Normbruch würden nicht hinlänglich unterschieden. Das Verhältnis von Sein und Sollen bleibe unklar. Schließlich seien durchgängig Ausbeutung, Unterdrückung und Manipulation von Präferenzen kein Thema. Die psychoanalytische Perspektive der „gesellschaftlichen Produktion von Unbewusstheit“ (Erdheim) fehle gänzlich.
Ich kritisiere die Konzeption Amstutz’ aus einer Perspektive, die eine kulturelle Evolution im strikten Sinne als gegeben ansieht. Gemessen daran verspielt Amstutz den Nutzen evolutionären Denkens, indem er sich nur metaphorisch auf Evolution bezieht, ohne zugleich seinen Rechtsbegriff zu entwickeln. Das führt zu wissenschaftlich unbefriedigenden Aussagen, zumal saltationistische, quasi-lamarckistische und gruppenselektionistische Modelle genutzt werden, die weder für die biologische noch die kulturelle Evolution brauchbar sind.
Seit den ersten Strafrechtsreformgesetzen von 1969 und 1970 sind in den letzten Jahren wieder Änderungen des Sanktionenrechts vorgenommen worden, und seit einiger Zeit sind weitere im Gespräch. Dazu zählt auch das Fahrverbot als alternative Hauptstrafe. .... Die Untersuchung beginnt (Teil A) mit der Darstellung und Erläuterung des Schuldprinzips und des Grundsatzes der schuldangemessenen Strafe, der in § 46 Absatz 1 StGB Ausdruck gefunden hat und auf dem Rechtsstaatsprinzip basiert. 13 Dabei werden die Aussagen "keine Strafe ohne Schuld" und "jede Strafe nur im Ausmaß der Schuld" deutlich hervorgehoben und ausgelegt und neben die Legitimationsgrundsätze des Strafens gestellt. Vor dem Hintergrund dieser Darlegung der Grundsätze von Schuld und Strafe wird die Bedeutung der "Schuld als pragmatisches Konstrukt der Begrenzung des Strafrechts" aufgezeigt.14 Dieses Konstrukt bildet die Ausgangsbasis für die Beschreibung und Erläuterung der verschiedenen Schuldbegriffe und für deren unterschiedliche Ansatzpunkte und Ausgestaltungen. Es wird mit Hilfe der genauen Betrachtung dieser Begriffe die Frage beantwortet, wie die Schuld inhaltlich gestaltet sein muß, um die staatliche Strafe und das Strafrecht zu begrenzen. Der zweite Hauptteil der Untersuchung (Teil B) wird eingeleitet mit der Metafrage nach den kriminalpolitischen Hintergranden fOr die Forderung nach neuen Alternativsanktionen. Hierbei wird auch Bezug genommen auf die gemeinnützige Arbeit und den elektronischen Hausarrest als alternative Hauptstrafen. Im Anschluß an diese Betrachtung wird das Fahrverbot als Hauptstrafe aufseine Fahigkeit hin untersucht, Wirksamkeit zu entfalten. Ferner wird umfassend der Frage nachgegangen, ob das Fahrverbot eine schuldangemessene Strafe darstellen und im Vergleich zu der zu ersetzenden Geldstrafe und der Freiheitsstrafe verfassungsrechtlichen Prinzipien gerecht werden kann. Bei dieser Prüfung, ob die neue Sanktionsalternative verfassungsgemaß ist, wird im Hinblick auf den 'das Strafrecht begrenzenden Schuldbegriff erörtert, inwiefern die Verhangung eines Fahrverbotes die von diesem gezogenen Grenzen tatsachlich einhalten kann. Darüber hinaus wird erörtert, wie es sich mit verfassungsrechtlichen Grundsatzen vertragt, wenn man, wie die derzeitige Justizministerin Däubler-Gmelin, eine Sanktion im Bereich der besonderen Strafempfindlichkeit des Bürgers ansiedeln möchte. Im dritten und letzten Teil der Arbeit (Teil C) werden die im zweiten Teil herausgearbeiteten Ergebnisse im Hinblick auf die Untersuchung eines vom Fahrzeugführen unabhängigen Fahrverbots als alternative Hauptstrafe zusammenfassend aufgeführt. Danach werden diese GeSichtspunkte auf die verschiedenen, im ersten Teil der Arbeit aufgeführten, Straftheorien projiziert. Dabei wird erörtert, ob ein Fahrverbot ohne bestehende Zusammenhangstat den Zielen und Zwecken der einzelnen Straftheorien gerecht werden kann.
Die vorliegende Arbeit hat den Versuch gemacht, die den Ausschüssen in der Sozialversicherung, speziell im Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung, zukommende zentrale Bedeutung aufzuzeigen. Viele wichtige Entscheidungen werden durch Ausschüsse getroffen, und zwar nicht nur durch besondere Ausschüsse LS.v. § 36 a SGB IV, sondern auch ganz maßgeblich durch Erledigungs- und Vorbereitungsausschüsse. Das Gesetz regelt Bildung und Tätigkeit von Ausschüssen bei den Sozialversicherungsträgern allerdings nur unvollständig. Abgesehen von der Vorschrift des § 36 a SGB IV enthält das SGB IV mit § 66 lediglich einige wenige Bestimmungen für den zahlenmäßig geringeren Teil der Ausschüsse, die Erledigungsausschüsse, die mit ihren Entscheidungen an die Stelle des jeweiligen Organs treten, während die Tätigkeit der Vorbereitungsausschüsse, die in der Praxis eine im doppelten Sinne "entscheidende" Rolle spielen, gesetzlich nicht geregelt ist. Die vom Schrifttum - soweit ersichtlich - nahezu einhellig vertretene Auffassung, die Tätigkeit von Vorbereitungsausschüssen unterliege keinerlei Bestimmungen, insbesondere nicht den für die Erledigungsausschüsse geltenden gesetzlichen Regelungen, ist abzulehnen. Die Praxis zeigt nämlich, daß die Vorbereitungsausschüsse im Zusammenwirken mit der hauptamtlichen Verwaltung einen maßgeblichen Teil der Arbeit für die Organe "erledigen", indem sie beschlußreife Vorlagen entwickeln, die dann in aller Regel von den Organen ohne jegliche bzw. ohne größere Diskussion und Änderungen sanktioniert werden, so daß die Gefahr besteht, daß sich die Organe selbst vielfach nur noch als Ratifikationsorgan oder - krasser ausgedrückt - als "Abstimmungsmaschinerie" verstehen, sie aber zumindest als solche angesehen werden müssen. Die gängige - in der Rechtslehre und in der Praxis anzutreffende - Auffassung, wonach die Tätigkeit von Vorbereitungsausschüssen quasi keinerlei Regelungen unterliegen soll, ist in ihrer Konsequenz aber umso unhaltbarer, als die Selbstverwaltungsorgane für ihre Arbeit demokratischer Legitimation bedürfen: ihre Entscheidungen müssen auf den Willen der Betroffenen, der Repräsentierten, zurückgeführt werden können. Die vorliegende Untersuchung hat aufgezeigt, daß die Organe umfassender demokratischer Legitimation bedürfen, was gleichermaßen für die Ausschüsse zu fordern ist. Der Gesetzgeber hat für die Erledigungsausschüsse Vorschriften (betreffend die Besetzung der Ausschüsse, die Öffentlichkeit von Ausschußsitzungen und - ansatzweise - die Festlegung übertragbarer Aufgaben) geschaffen, die im Grundsatz eine ausreichende Repräsentation des Willens der Betroffenen gewährleisten können. Für die Vorbereitungsausschüsse fehlt jegliche gesetzliche Regelung, so daß der Ruf nach dem Gesetzgeber naheläge. Andererseits sollten die Selbstverwaltungsträger im Hinblick auf das ihnen eingeräumte und ohnehin nur noch in Teilen verbliebene Selbstverwaltungsrecht möglichst geringen Einschränkungen - auch beim Einrichten und "Betreiben" von Ausschüssen - unterworfen werden, zumal die Ausschußarbeit wie auch die Zusammenarbeit zwischen Organen und Ausschüssen sowie der hauptamtlichen Verwaltung ohne größere Reibungen funktioniert. Damit stehen die Ausschüsse in einem Spannungsfeld von Selbstverwaltungsdemokratie und Verwaltungseffizienz. Die vorliegende Arbeit hat den Versuch gemacht, dieses Spannungsfeld aufzulösen. Die Erledigungsausschüsse unterliegen Schranken, die durch § 66 SGB IV gezogen werden. Die Regelungen des § 66 SGB IV bedürfen der Auslegung. Ergänzend können die überwiegend recht detaillierten kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen bei der Bestimmung der Grenzen der Tätigkeit von Erledigungsausschüssen herangezogen werden - auch wenn die kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen nicht einschränkungslos auf die Sozialversicherungsträger entsprechend angewendet werden können. Auf die Vorbereitungsausschüsse sind mangels gesetzlicher Regelungen einige der für Erledigungsausschüsse geltenden Vorschriften für sinngemäß anwendbar zu erklären. Im übrigen können auch bezüglich der Vorbereitungsausschüsse verschiedene kommunalverfassungsrechtliche Regelungen zur Bestimmung der Grenzen der Tätigkeit herangezogen werden. Insbesondere folgende wesentliche Feststellungen sind hinsichtlich der Arbeit von Ausschüssen in der gesetzlichen Unfallversicherung zu treffen: - Ein Ausschuß hat aus mindestens 4 Personen zu bestehen. Eine Ausschußgröße von 2 Personen bei gleichzeitiger Teilnahme einer bzw. mehrerer anderer Personen (z.B. Geschäftsführer/Bedienstete des Versicherungsträgers) an den Sitzungen reicht nicht aus. - Vorbereitungsausschüsse können nur aus den Reihen der Organmitglieder bzw. deren Stellvertretern besetzt werden, d.h. für organfremde Personen ist als Ausschußmitglieder kein Raum. - Vorbereitungsausschüsse müssen gruppenparitätisch zusammengesetzt sein. - Gemeinsame Ausschüsse von Vorstand und Vertreterversammlung sind unzulässig, ebenso getrennte Ausschüsse beider Organe, die gemeinsam tagen und gemeinsame Beschlüsse fassen. Zulässig sind lediglich getrennte Ausschüsse, die gemeinsam tagen, aber getrennte Beschlüsse fassen. - Die Vorbereitungsausschüsse der Vertreterversammlung haben - wie auch deren Erledigungsausschüsse - grundsätzlich öffentlich zu tagen. - Den Vorbereitungsausschüssen können Aufgaben jeglicher Art zur Vorberatung übertragen werden. - Das jeweilige Mutterorgan hat ein Rückhol-, Nachprüfungs- und Weisungsrecht gegenüber den Ausschüssen. - Die Information der Organmitglieder und ihrer Stellvertreter muß möglichst umfassend sein, um einerseits eine reibungslose Arbeit zu gewährleisten und andererseits die Defizite im Bereich demokratischer Legitimation auszugleichen. Hierzu gehört insbesondere die Übersendung der Sitzungsprotokolle auch an die Stellvertreter der Organmitglieder. Diese Aufzählung von an die Ausschußarbeit zu stellenden Anforderungen macht deutlich, daß Ausschußarbeit - und in besonderem Maße die Tätigkeit von Vorbereitungsausschüssen - nicht einfach als Tätigkeit nachgeordneter Gremien abgetan werden kann, die etwa im Rahmen des Selbstverwaltungsrechts weitgehend frei gestaltet werden könnte. Insbesondere das Erfordemis demokratischer Legitimation verlangt das Einhalten bestimmter Spielregeln, wobei der Tätigkeit von Vorbereitungsausschüssen in diesem Zusammenhang wegen fehlender gesetzlicher Regelungen besondere Bedeutung zukommt und diesen Ausschüssen damit auch besondere Beachtung zu schenken ist. Im Sinne der Selbsterhaltung der Selbstverwaltung bedarf es daher einer Einschränkung der Selbstgestaltung, deren Grenzen die vorliegende Arbeit aufzuzeigen versucht hat.
"Allgemeines Allgemeinrecht (nicht nur) als Privatrecht", "Rechtsverfassungsrecht", und "prozedurales Recht" als Ermöglichung und Verwirklichung der “autonomen Wahrnehmung von Eigen-Interessen zugleich als/für Allgemein-(Fremd-)Interesse“, als "Zulassung von/ Einlassung auf Autonomien unter vorbehaltenen Kontrollen", als "Freiheit unter Auflagen". Diese Begriffe verweisen auf ein zentrales Anliegen in Rudolf Wiethölters Rechtstheorie, i.e. das "bürgerlich wie antibürgerlich unerledigte nachfeudalistische Sachprojekt Reziprozität". Man kann dieses Anliegen auch in die Frage kleiden, ob und wie Kants Projekt der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, nach dem die Freiheit des einen mit der gleichen Freiheit aller anderen übereinstimmt, unter modernen gesellschaftlichen Bedingungen zu verwirklichen ist. Wiethölters Antwort besteht in vorsichtigen "Skepsis-Verheißungen". Skeptisch bleibt seine Antwort vor allem deshalb, weil er es unternimmt, sich ganz den Herausforderungen der neueren Wissenschafts- und Gesellschaftstheorie auszusetzen, die den alteuropäischen Überbau kantischer Provenienz hoffnungslos dekonstruiert, ja hinweggefegt zu haben scheint. Die "Verheißungen" rühren hingegen von einer nie verleugneten persönlichen Voreingenommenheit für die "kritische Theorie" her, die gegenüber den gesellschaftstheoretischen Konkurrenten der Systemtheorie und der ökonomischen Theorie die Hoffnung auf eine rationale Gesellschaftsintegration nicht grundsätzlich zu verabschieden bereit ist. Das Projekt einer "reflexiven Modernisierung", das Vertreter der kritischen Theorie gegen die Postmoderne in Stellung gebracht haben, verbindet solche Hoffnungen primär mit dem Konzept der "Zivilgesellschaft". Diente die Zivilgesellschaft zunächst dazu, die kritische Theorie unter dem Stichwort der "deliberativen Politik" mit dem demokratischen Verfassungsstaat zu versöhnen, so richten sich die normativen Projektionen im Kontext der gegenwärtigen Globalisierungsdebatte auf eine "Global Civil Society", die in Abwesenheit eines institutionalisierten Weltrechtsstaats den Gedanken an eine "Global Governance" jenseits der nationalen Verfassungsstaaten erträglich machen soll. ...
Das deutsche und europäische Verbrauchervertragsrecht stehen aktuell für eine Tendenz zur Materialisierung des Schuldrechts, i.e. zur Begrenzung der Privatautonomie zugunsten zwingender Vorgaben des nationalen Privatrechts, die auch kollisionsrechtlich gegen eine parteiautonome Rechtswahl abgesichert werden. Während das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip nicht nur das Wirtschaftsaufsichtsrecht, sondern auch weite Teile des Zivilrechts den Innovationskräften des Systemwettbewerbs öffnet, scheint sich das Verbrauchervertragsrecht aufgrund seines Schutzzweckes als mit innovationsoffenen Regulierungsmodellen inkompatibel zu erweisen. Ist damit auf dem Gebiet des Verbraucherverträge nicht nur der individuelle Wettbewerb der Vertragsklauseln sowie der Klauselwerke (AGB) innerhalb einer staatlichen Privatrechtsordnung, sondern auch der institutionelle Wettbewerb zwischen den Verbraucherschutzmodellen der verschiedenen staatlichen Privatrechtsordnungen ausgeschlossen, so verbleibt als potentieller Innovationsspeicher nur der Raum der gesellschaftlichen Selbstregulierung jenseits des (staatlichen) Rechts. Vor diesem Hintergrund wird im folgenden untersucht, ob und inwieweit sich aufgrund der spezifischen Charakteristika der Internetkommunikation im Bereich des globalen E-Commerce eine Verdichtung von Phänomenen der privaten Normsetzung und der sozialen Selbstregulierung beobachten lässt, die als Emergenz eines transnationalen Verbrauchervertragsrecht interpretiert werden kann. Zunächst sollen einige Phänomene alternativer Verbraucherschutzmechanismen im globalen ECommerce beleuchtet werden, die als Privatisierung des Verbrauchervertragsrechts interpretiert werden können (B.), um sodann Ansätzen zu einer Konstitutionalisierung des transnationalen Verbrauchervertragsrechts nachzugehen, die auf eine Zivilisierung dieser Privatregimes gerichtet sind (C.). Schließlich wird ein Ausblick auf potentielle Ziele und Methoden einer innovationsoffenen Regulierung des Wettbewerbs transnationaler Verbraucherschutzregimes gegeben, die im Kern auf einen prozeduralen Rechtsverbraucherschutz hinauslaufen (D.).
Englische Fassung: Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional theory? ("Storrs Lectures 2003/04" Yale Law School) In: Christian Joerges, Inge-Johanne Sand und Gunther Teubner (Hg.) Constitutionalism and Transnational Governance. Hart, Oxford 2004, 3-28. Und in: Ius et Lex 2004, S.31-50. Französische Fassung: Constitutionalisme sociétal et globalisation: Alternatives à la théorie constitutionelle centrée sur l'État. Themis 2005 (im Erscheinen) Italienische Fassung: Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: Gunther Teubner, Costituzionalismo societario. Armando, Roma 2005 (im Erscheinen). Spanische Fassung: Globalización y constitucionalismo social: alternativas a la teoría constitucionalista centrada en el Estado". In: Carlos Gómez-Jara Díez (Hg.), Teoría de sistemas y Derecho penal: Fundamentos y posibilidades de aplicación. Granada: Comares, 2005 (im Erscheinen) und in: Cancio Meliá und Bacigalupo Saggese (Hg.) Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier, 2005 (in Erscheinen)und in: Gunther Teubner, El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, herausgegeben von Carlos Gómez-Jara Diez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005 (im Erscheinen) und Lima: ARA Editores, 2005 (im Erscheinen) Polnische Fassung: Konstytucjonalizm spoleczny: Alternatywy dla teorii konstitucyjnej nakierowanej na panstwo. Ius et Lex 3, 2004, S.5-27.
Der vorliegende Aufsatz befasst sich mit Fragen, die auftreten, wenn die an einer deutschen Börse notierten Aktien einer deutschen Gesellschaft auch an der New York Stock Exchange (im Folgenden “NYSE”) notiert werden und zwar ohne Zwischenschaltung von Hinterlegungsscheinen (American Depositary Receipts, im Folgenden “ADR”). Der Aufsatz behandelt dagegen nicht die Rechtsfragen, die sowohl bei einer Börsennotierung von Aktien als auch bei einer Börsennotierung von ADR einer deutschen Gesellschaft gelöst werden müssen, z.B. Rechtsfragen, die sich auf das US-amerikanische Kapitalmarktrecht, insbesondere das Bilanzrecht, die US-amerikanischen Anforderungen an die Corporate Governance, das Insiderverbot und Verhaltensregeln im Umgang mit der Presse beziehen.
Lassen Sie mich einleitend mit fünf Thesen zu Basel II beginnen: 1. Basel II stellt einen flexiblen Regulierungsansatz dar, welcher auf einem Mix von privater Selbstregulierung und einer ständigen Überwachung durch staatliche Aufsichtsbehörden beruht. Möglicherweise repräsentiert Basel II einen Prototyp für einen neuartigen Regulierungsansatz im 21. Jahrhundert. 2. An dem Prozess bei Basel II auf internationaler Ebene nehmen neben staatlichen Stellen auch Marktteilnehmergruppen teil. Die Verhandlungen, die derzeit noch nicht abgeschlossen sind, erfolgen außerhalb der etablierten Regierungszirkel. Die Regelungen werden in unterschiedlich zusammengesetzten Unter- und Nebengruppen beim Basler Ausschuss für Bankenaufsicht vorbereitet. 3. Basel II reflektiert den Fakt der sich rasch wandelnden Finanzmärkte und anhaltender Fortentwicklungen bei den Bankgeschäften. Insoweit bildet Basel II eher einen Prozess als einen festen Zustand ab. 4. Stärker als die bisherigen Aufsichtsregularien bewirkt Basel II einen Anpassungsdruck in Richtung eines globalen Standards, im Zuge dessen eine Nivellierung der bestehenden, historisch gewachsenen und national geprägten Finanzierungsformen latent einhergehen dürfte. 5. Basel II verlangt eine aufwendige Betreuung –sowohl im Hinblick auf dessen Ausgestaltung als Regelungswerk als auch auf dessen praktische Anwendung. Expertise gewinnt an Bedeutung. Daraus könnten möglicherweise Verunsicherungen oder gar ein latentes Unbehagen bei den Bankkunden resultieren. Hier erscheint eine Aufklärung über die sachlichen Zusammenhänge bei Basel II angebracht.
Der Titel des Vortrags benennt eine der wichtigsten Abgrenzungsfragen, die man sich zu stellen hat, sobald man es mit Kurs- und Marktpreismanipulation zu tun hat. Was ist zulässiges Marktverhalten, was muss jeder Marktteilnehmer tun dürfen, ohne mit einem Bein im Gefängnis zu stehen und wo fängt die verbotene Kursmanipulation an? Eine bedeutsame Unterscheidung für die aktiven Akteure am Kapitalmarkt, um Klarheit darüber zu haben, was erlaubt ist und was nicht. Der Markt braucht das Vertrauen der Anleger, und Anleger vertrauen nur in ordnungsgemäß funktionierende Märkte, in Märkte, an denen Preisbildungsmechanismen funktionieren und kontrolliert werden. Daher ist es notwendig,Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass Märkte funktionieren und Preise sich an Märkten manipulationsfrei bilden können und auch bilden. Auf der präventiven Seite tragen hierzu die Handelsregeln der verschiedenen Börsen bei, die insbesondere dezidierte Regelungen zur Preisbildung beinhalten. Sie sollen gewährleisten, dass Preise ordnungsgemäß zustande kommen und einen fairen Ausgleich von Angebot und Nachfrage darstellen. Ergänzt wird dieser präventive Aspekt durch die repressive Seite, nämlich die Ahndung von Fehlverhalten. Hierzu gab es bisher die Regelung des Kursbetrugs in § 88 Börsengesetz. Diese Vorschrift existierte inhaltlich bereits über 100 Jahre, in denen sie aber, wenn nicht tot, so doch zumindest annähernd scheintot war. Denn es sind kaum Verurteilungen oder sonstige Maßnahmen auf der Grundlage dieser Norm bekannt. Wollte man aus diesem Schattendasein allerdings folgern, dass aufgrund des integren Verhaltens der Marktteilnehmer eine solche Regelung obsolet sei, so wäre das ein Fehlschluss. Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, das zum 01. Juli 2002 in Kraft tat, wurde dann auch eine Reform durchgeführt. Die alte Vorschrift wurde gestrichen und durch die neue Regelung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation im Wertpapierhandelsgesetz ersetzt. Dort wurden §§ 20a und 20b neu eingefügt. Die Aufgabe der Überwachung dieses Manipulationsverbots und die Verfolgung von Verstößen wurde der BaFin übertragen.
Die Begrenzung der Beteiligungen von Einlagenkreditinstituten an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors nach § 12 Abs. 1 KWG ist mit der Einführung des Begriffs der qualifizierten Beteiligung (§ 1 Abs. 15 KWG) durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz1 neu geregelt worden, nachdem § 12 KWG bereits zuvor im Rahmen der 6. KWG-Novelle2 gänzlich umgestaltet wurde3. Bislang knüpfte die bankaufsichtsrechtliche Reglementierung von Unternehmensbeteiligungen an den Begriff der bedeutenden Beteiligung im Sinne von § 1 Abs. 9 KWG an. Da dieser Begriff zugleich Anknüpfungspunkt für die Regeln über die Anteilseignerkontrolle gemäß § 2b KWG ist und beiden Regelungsbereichen ein unterschiedlicher Normzweck zugrunde liegt, hat es der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtsklarheit für erforderlich gehalten, den Begriff der qualifizierten Beteiligung einzuführen, um nicht völlig unterschiedliche Sachverhalte mit dem gleichen juristischen Term zu besetzen 4. § 2b KWG dient dazu, die an Instituten tatsächlich bestehenden Machtverhältnisse offenzulegen, um es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zu ermöglichen, etwaige Gefahren für die Funktionsfähigkeit von Instituten rechtzeitig abzuwehren5. Demgegenüber sollen durch die Begrenzung von Beteiligungen nach § 12 Abs. 1 und 2 KWG in erster Linie Ansteckungsrisiken reduziert werden6. Beteiligungen können die Solidität des beteiligten Unternehmens in Gefahr bringen, wenn das Beteiligungsunternehmen in finanzielle Schwierigkeiten gerät oder sogar insolvent wird. Für Einlagenkreditinstitute ist die Gefahr einer beteiligungsbedingten Ansteckung besonders hoch, da sie ihre Aktiva durch die Hereinnahme von Einlagen überwiegend fremd finanzieren7. Die bankaufsichtsrechtliche Beteiligungsreglementierung verdient vor dem Hintergrund ihrer neuen Fassung eine nähere Überprüfung. Bei der Untersuchung wird insbesondere der für die Begrenzung von Beteiligungen zentrale Begriff der qualifizierten Beteiligung nach 1 Abs. 15 KWG analysiert (dazu III.). Darüber hinaus werden die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs. 1 KWG (dazu II. und IV.) sowie die Folgen der Überschreitung vorgegebener Beteiligungsbegrenzungen erörtert (dazu V.). Eine Beurteilung der Regulierung von Unternehmensbeteiligungen nach § 12 Abs. 1 KWG rundet den Beitrag ab.
Bei der Bestimmung von Eingriffsbefugnissen der BaFin jenseits der vom Gesetz vorgesehenen besonderen Kompetenzen ist Zurückhaltung geboten: Die Auffangermächtigung nach § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG ist keine Allzweckwaffe nach Art der polizeilichen Generalklausel, sondern soll lediglich die besonderen Ermittlungs- und Eingriffsbefugnisse der Behörde dort ergänzen, wo diese Befugnisse auch im Zusammenwirken mit anderen Rechtsfolgen von Pflichtverstößen nicht ausreichen, um die Regelungen des Gesetzes durchzusetzen und das Gesetz dieses Sanktionsdefizit auch nicht bewusst in Kauf nimmt. In den praktisch wichtigen Fällen der Erzwingung von Pflichtangeboten, der Änderung von Angeboten nach ihrer Veröffentlichung und des Einschreitens gegen unzulässige Abwehrmaßnahmen ist danach für den Rückgriff auf § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG kaum Raum. Beim Rechtsschutz Dritter gegenüber der BaFin verfolgt das Gesetz eine mittlere Linie: Amtshaftungsansprüche wegen fehlerhafter Aufsicht und Ansprüche auf Einschreiten der Behörde sind durch die Öffentlichkeitsklausel des § 4 Abs. 2 WpÜG in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise ausgeschlossen. Dagegen besagt § 4 Abs. 2 WpÜG nichts über die Schutzrichtung der Regelungen über das Angebotsverfahren. Die Vorschrift steht dementsprechend nicht einer Anfechtung begünstigender Verfügungen durch Dritte entgegen, soweit das Gesetz auch den Schutz ihrer Interessen bezweckt. Daher sind insbesondere Aktionäre der Zielgesellschaft befugt, mit Widerspruch und Beschwerde gegen Befreiungen nach §§ 36 und 37 WpÜG vorzugehen, die in ihr Recht auf Abgabe eines Pflichtangebotes eingreifen.
Mit dem 3. Finanzmarktförderungsgesetz wurde im Jahr 1998 die Investmentaktiengesellschaft in das deutsche Investmentrecht eingeführt. Die in Anlehnung an die USamerikanische "Investment Company" geschaffene Rechtsform sollte das deutsche Kapitalanlagegeschäft beleben und insbesondere für ausländische Fondssponsoren attraktiver machen. Diese Erwartungen wurden enttäuscht: Die Bestimmungen zur Investmentaktiengesellschaft sind bis heute totes Recht geblieben.1 Dies haben einige Autoren frühzeitig vorhergesehen.2 Im Zuge der anstehenden tiefgreifenden Reform des Investmentrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) 3 wird auch das Recht der Investmentaktiengesellschaft wesentlich geändert. Neue Wege beschreitet der Gesetzgeber dabei insbesondere mit der Einführung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. Dieser zur Vervollständigung der Bestimmungen zur Investmentaktiengesellschaft in das deutsche Recht eingeführte Typus wirft aus Sicht des Aktienrechts eine Vielzahl interessanter Fragen auf, denen im Folgenden nachgegangen werden soll. Zuvor sollen jedoch die investmentrechtlichen Rahmenbedingungen der Investmentaktiengesellschaft und der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital im Besonderen kurz beleuchtet werden.