Working paper / Johann-Wolfgang-Goethe-Universität, Institut for Law and Finance
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74
Die Bundesregierung plant mit dem „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken“ (Risikobegrenzungsgesetz), das derzeit als Regierungsentwurf vorliegt, gesamtwirtschaftlich unerwünschte Aktivitäten von Finanzinvestoren zu erschweren oder zu verhindern. Dabei sollen Finanz- oder Unternehmenstransaktionen, die effizienzfördernd wirken, unbeeinträchtigt bleiben. Inwieweit der RegE-Risikobegrenzungsgesetz dieses selbstgesetzte Ziel erreichen wird, ist derzeit nicht absehbar. Absehbar ist hingegen, dass die im RegE-Risikobegrenzungsgesetz enthaltene neue übernahmerechtliche Regel für das sog. „acting in concert“ in einen Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht gerät. Diesen Konflikt und seine Gründe zeigt der Beitrag auf. Dazu wird in Teil A. zunächst der neue Tatbestand vorgestellt und sodann unter B. seine Vereinbarkeit mit der Übernahmerichtlinie (I.) sowie mit der Kapitalverkehrsfreiheit (II.) untersucht. Unter C. werden die Ergebnisse zusammengefasst.
34
Das neue Insiderrecht
(2004)
Mit Inkrafttreten von Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) am 30. Oktober 2004 hat das WpHG zahlreiche Änderungen erfahren. Die nachfolgenden Ausführung gehen anhand einiger ausgewählter Beispiel der Frage nach, inwieweit die Marktmißbrauchsrichtlinie und ihre Umsetzung durch das AnSVG das bisher geltende Insiderrecht geändert haben. Vorab sei bemerkt, daß die Aufgabe, das neue Recht einigermaßen zutreffend zu interpretieren, durch die Besonderheiten des Rechtssetzungsverfahrens, das schließlich in die Neufassung des WpHG eingemündet ist, nicht gerade erleichtert wird: Die europarechtlichen Vorgaben finden sich nicht mehr nur in einer einzigen Richtlinie, sondern sind aufgrund des Komitologieverfahrens über zahlreiche Rechtsakte verteilt. Für das Insiderrecht sind neben der Marktmißbrauchsrichtlinie mehrere Durchführungsrichtlinien und eine Verordnung der Kommission von Bedeutung, für deren Verständnis wiederum die CESR-Vorschläge zusätzliche Anhaltspunkte bieten. Da schon die deutsche Fassung der Richtlinien in etlichen Punkten von den jeweiligen englischen Version und das WpHG wiederum nicht selten von den Richtlinien abweicht, entsteht bisweilen eine Art "stille Post"-Effekt, der es noch mehr als schon bislang notwendig macht, sich bei der Auslegung der Begriffe des WpHG zu vergewissern, ob sich die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber innerhalb des europarechtlichen Rahmens bewegt. Insbesondere auf der Sanktionenseite ist das nicht durchweg der Fall.
20
Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 24. November 2003, II ZR 171/01 : Das Urteil des BGH vom 24. 11. 2003 verschärft das Recht der Kapitalerhaltung empfindlich. Der Leitsatz, Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte und die zugehörigen Urteilsgründe lassen erhebliche Auswirkungen nicht nur auf das Finanzierungsgebaren kleiner Gesellschaften, um die es in dem vom BGH entschiedenen Fall ging, sondern auch auf die Möglichkeiten der Innenfinanzierung großer Konzerne befürchten.
5
69
Das OLG Hamburg hat kürzlich entschieden, dass in der AG & Co. KG die Mitglieder des Vorstands der Komplementär-AG keinem Wettbewerbsverbot gegenüber der KG unterliegen. Für die Übernahme eines Vorstandsmandats bei dem die Komplementär-AG beherrschenden und mit der KG konkurrierenden Kommanditisten soll daher die Einwilligung des Aufsichtsrats ausreichen. Der Beitrag kommt demgegenüber aufgrund einer kritischen Analyse der Interessenlage und der Argumentation des OLG Hamburg zu dem Ergebnis, dass der Vorstand der Komplementär-AG entsprechend § 112 HGB einem Wettbewerbsverbot gegenüber der KG unterliegt, von dem ihm nur die Gesellschafter der KG Befreiung erteilen können.
95
Das MoMiG hat einerseits die bilanzgestützte aktien- und GmbH-rechtliche Vermögensbindung gelockert, andererseits aber in Gestalt des Verbots von Zahlungen an Aktionäre, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, einen gesetzlichen Liquiditätsschutz eingeführt. Der Beitrag lotet Voraussetzungen und Grenzen dieses Zahlungsverbots aus. Zusammenfassung Der Liquiditätsschutz durch das Zahlungsverbot nach § 92 Abs. 2 S. 3 AktG ergänzt die auf die Erhaltung des bilanziellen Vermögens gerichtete Vermögensbindung durch § 57 AktG. Anders als die Vermögensbindung gilt das Zahlungsverbot unabhängig davon, ob der Zahlungsempfänger eine gleichwertige Gegenleistung erbringt. Wegen der andersartigen Schutzrichtung des Zahlungsverbots bleibt seine Geltung unberührt durch Lockerungen der Vermögensbindung im Vertragskonzern und im faktischen Konzern. Anders als der weite Wortlaut der Vorschrift nahe legt, gilt das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 S. 3 AktG nicht für jede Zahlung an einen Gläubiger, der zugleich Aktien der zahlenden AG besitzt. Seine Anwendung setzt vielmehr voraus, dass die Zahlung oder das ihr zugrunde liegende Geschäft gerade auf der Aktionärseigenschaft des Empfängers beruht oder sich dies jedenfalls nicht ausschließen lässt, oder dass die Zahlung auf einen Anspruch erfolgt, der nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 5 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft nur nachrangig zu befriedigen wäre.
85
Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG), der am 6. Mai 2008 der Öffentlichkeit zugeleitet wurde, bringt einige lang erwartete und vorab in der Literatur viel diskutierte Neuerungen des Aktiengesetzes. Anlass für den Entwurf ist die Umsetzung der Richtlinie 2007/36/EG vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie).2 Dem Ziel der Richtlinie folgend soll die grenzüberschreitende Ausübung von Aktionärsrechten erleichtert werden; dies betrifft vor allem die Möglichkeiten der Online-Teilnahme an der Hauptversammlung und die Kommunikation mit den Aktionären im Vorfeld der Hauptversammlung. Darüber hinaus wird die Richtlinienumsetzung vom deutschen Gesetzgeber zum Anlass genommen, das Aktienrecht noch in einigen weiteren Punkten zu ändern. So wird das Depotstimmrecht der Kreditinstitute weiter dereguliert und die Festsetzung eines Mindestbetrages bei Wandelschuldverschreibungen ermöglicht. Die Werthaltigkeitsprüfung bei Sacheinlagen im Rahmen von Gründungen und Kapitalerhöhungen wird eingeschränkt; damit werden einige Optionen der durch die Richtlinie 2006/68/EG3 geänderten Kapitalrichtlinie4 umgesetzt. Ein besonderer Schwerpunkt des Referentenentwurfs liegt auf der Konkretisierung der aktien-, umwandlungs- und konzernrechtlichen Freigabeverfahren, durch welche missbräuchliche Aktionärsklagen weiter eingedämmt werden sollen.
94
Der Regierungsentwurf des ARUG : Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf
(2008)
Der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) enthält viel mehr als nur die Umsetzung der Richtlinie über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (sog. Aktionärsrechterichtlinie), die bis 3. August 2009 zu erfolgen hat. Der jetzt vorliegende ARUG-Entwurf widmet sich drei weiteren Regelungskomplexen. In einem zweiten Schwerpunkt sollen für den Bereich der Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen Deregulierungsoptionen aus der Änderung der Kapitalrichtlinie genutzt werden. In einem dritten Komplex wendet sich der Entwurf der Deregulierung des Vollmachtsstimmrechts der Banken zu. Hier werden ganz neue Handlungsalternativen eröffnet. Und ein letztes bedeutendes Ziel des Entwurfs ist die Eindämmung missbräuchlicher Aktionärsklagen. Der ARUG-Entwurf ist im Mai 2008 der Öffentlichkeit als Referentenentwurf vorgestellt worden. Die Bundestagswahl 2009 naht und der Entwurf darf nicht der Diskontinuität zum Opfer fallen. Deshalb ist der Regierungsentwurf unter Hochdruck vorbereitet worden. Das Kabinett hat ihn am 5. November verabschiedet. Damit hat das Gesetz eine gute Chance, zum 1. November 2009 in Kraft zu treten. ...
55
Zusammenfassung in Thesen 1. Der Wegzug von deutschen Gesellschaften in das EU-Ausland in Gestalt der Verlegung des Verwaltungssitzes führt nach deutschem Gesellschaftsrecht zur Auflösung der Gesellschaft, wenn die Sitzverlegung mit einem Statutenwechsel einhergeht. In der Mehrzahl der Fälle bleibt indessen deutsches Gesellschaftsrecht anwendbar. Die Auflösung der Gesellschaft ist hier allerdings gerichtlich zu erzwingen, sollte der inländische Satzungssitz nicht mehr durch §§ 5 Abs. 2 AktG, 4 a Abs. 2 GmbHG gerechtfertigt sein. Die Abkehr des geplanten „MoMiG“ von diesem Standpunkt ist rechtspolitisch zu begrüßen, aber nur im Verein mit einem generellen Übergang auch zur Gründungsanknüpfung im deutschen Kollisionsrecht sinnvoll, so wie dies der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht vorschlägt. 2. Der Wegzug in Gestalt einer schlichten Verlagerung des Satzungssitzes einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft in das EU-Ausland ist nach deutschem Gesellschaftsrecht unzulässig. Rechtspolitisch ist die Einführung eines geregelten Verfahrens einer grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung zu befürworten, so wie dies der Deutsche Rat für Internationales Privatrecht vorschlägt. 3. Die „wilde“ Herausverschmelzung einer nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaft – d.h. spiegelbildlich zur „SEVIC“ und außerhalb der geplanten §§ 122 a ff. UmwG – auf eine EU-ausländische Gesellschaft ist nach deutschem Gesellschaftsrecht unzulässig.
61
Die Richtlinie vom 6. September 2006 zur Änderung der Kapitalrichtlinie soll den Mitgliedstaaten erlauben, das bislang geltende Kapitalschutzregime in verschiedenen Bereichen zu liberalisieren. Größerer Freiraum kann danach den betroffenen Unternehmen unter anderem für einen Erwerb eigener Aktien eingeräumt werden. Der nachfolgende Beitrag geht der Frage nach, welcher Gestaltungsspielraum den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der insoweit maßgeblichen Bestimmungen zusteht und welcher Anpassungsbedarf sich für das deutsche Recht ergibt.
3
Die Begrenzung der Beteiligungen von Einlagenkreditinstituten an Unternehmen außerhalb des Finanzsektors nach § 12 Abs. 1 KWG ist mit der Einführung des Begriffs der qualifizierten Beteiligung (§ 1 Abs. 15 KWG) durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz1 neu geregelt worden, nachdem § 12 KWG bereits zuvor im Rahmen der 6. KWG-Novelle2 gänzlich umgestaltet wurde3. Bislang knüpfte die bankaufsichtsrechtliche Reglementierung von Unternehmensbeteiligungen an den Begriff der bedeutenden Beteiligung im Sinne von § 1 Abs. 9 KWG an. Da dieser Begriff zugleich Anknüpfungspunkt für die Regeln über die Anteilseignerkontrolle gemäß § 2b KWG ist und beiden Regelungsbereichen ein unterschiedlicher Normzweck zugrunde liegt, hat es der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtsklarheit für erforderlich gehalten, den Begriff der qualifizierten Beteiligung einzuführen, um nicht völlig unterschiedliche Sachverhalte mit dem gleichen juristischen Term zu besetzen 4. § 2b KWG dient dazu, die an Instituten tatsächlich bestehenden Machtverhältnisse offenzulegen, um es der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zu ermöglichen, etwaige Gefahren für die Funktionsfähigkeit von Instituten rechtzeitig abzuwehren5. Demgegenüber sollen durch die Begrenzung von Beteiligungen nach § 12 Abs. 1 und 2 KWG in erster Linie Ansteckungsrisiken reduziert werden6. Beteiligungen können die Solidität des beteiligten Unternehmens in Gefahr bringen, wenn das Beteiligungsunternehmen in finanzielle Schwierigkeiten gerät oder sogar insolvent wird. Für Einlagenkreditinstitute ist die Gefahr einer beteiligungsbedingten Ansteckung besonders hoch, da sie ihre Aktiva durch die Hereinnahme von Einlagen überwiegend fremd finanzieren7. Die bankaufsichtsrechtliche Beteiligungsreglementierung verdient vor dem Hintergrund ihrer neuen Fassung eine nähere Überprüfung. Bei der Untersuchung wird insbesondere der für die Begrenzung von Beteiligungen zentrale Begriff der qualifizierten Beteiligung nach 1 Abs. 15 KWG analysiert (dazu III.). Darüber hinaus werden die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs. 1 KWG (dazu II. und IV.) sowie die Folgen der Überschreitung vorgegebener Beteiligungsbegrenzungen erörtert (dazu V.). Eine Beurteilung der Regulierung von Unternehmensbeteiligungen nach § 12 Abs. 1 KWG rundet den Beitrag ab.
18
Der vorliegende Aufsatz befasst sich mit Fragen, die auftreten, wenn die an einer deutschen Börse notierten Aktien einer deutschen Gesellschaft auch an der New York Stock Exchange (im Folgenden “NYSE”) notiert werden und zwar ohne Zwischenschaltung von Hinterlegungsscheinen (American Depositary Receipts, im Folgenden “ADR”). Der Aufsatz behandelt dagegen nicht die Rechtsfragen, die sowohl bei einer Börsennotierung von Aktien als auch bei einer Börsennotierung von ADR einer deutschen Gesellschaft gelöst werden müssen, z.B. Rechtsfragen, die sich auf das US-amerikanische Kapitalmarktrecht, insbesondere das Bilanzrecht, die US-amerikanischen Anforderungen an die Corporate Governance, das Insiderverbot und Verhaltensregeln im Umgang mit der Presse beziehen.
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48
Unter Fremdkapitalfinanzierung einer Unternehmung wird gemeinhin die Finanzierung durch Geldkredit und, bei großen Unternehmen, durch Geldkredit und durch Anleihen verstanden, wobei beide Finanzierungsinstrumente in verschiedener Hinsicht atypisch ausgestaltet sein können. Zu unterscheiden ist die Fremdkapitalfinanzierung auf der einen Seite von Leistungen, die nicht im Gewähren von Kapital bestehen (Dienstleistungen, Warenlieferungen, Verpachtungen, Lizenzen usw.). Nach der anderen Seite hin ist die Fremdkapitalfinanzierung von der Außenfinanzierung durch Eigenkapital abzugrenzen. Diese Abgrenzung kann nicht vom Gegenstand des Finanzierungsbeitrags her vorgenommen werden, jedenfalls dann nicht, wenn er in Geld besteht. Die Grenzlinie zwischen Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung zu bestimmen ist bedeutsam, weil für diese Finanzierungsformen verschiedene (gesellschaftsrechtliche, bilanzrechtliche, insolvenzrechtliche, steuerrechtliche) Regeln gelten, deren Geltung von den Parteien mit der Wahl eines bestimmten Finanzierungsinstruments in der Regel auch gewollt ist oder erwartet wird. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein, wenn die zwischen demFinanzier und dem Unternehmen getroffene Vereinbarung sowohl Züge der Fremd- wie der Eigenkapitalfinanzierung trägt („hybride Finanzierungsinstrumente“), und eine anzuwendende gesetzliche Regelung keine eindeutigen Vorgaben enthält. Die folgende Darstellung orientiert sich an der dem geltenden Aktienrecht zugrunde liegenden Abgrenzung. Die Auslegung anderer gesetzlicher Normen, die jeweils nach deren Telos vorzunehmen ist, mag dazu führen, daß die Grenzlinie zwischen Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung entsprechend dem besonderen Sinn und Zweck der anzuwendenden gesetzlichen Regelung anders zu ziehen ist.
90
In meinem Vortrag habe ich mich mit den eher technischen Bestimmungen des Referentenentwurfs des Schuldverschreibungsgesetzes zu den Anforderungen an die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und vor allem mit ihrer gerichtlichen Kontrolle zu befassen. Diese technischen Fragen lassen sich freilich nicht ganz von den Fragen trennen, die Gegenstand der Referate zu den Befugnissen der Gläubigerversammlung und zu den Anleihebedingungen sind. Ich werde mir also gewisse Grenzüberschreitungen insbesondere auf die Gebiete der zu diesen Themen speziell vorgesehenen Referate zuschulden kommen lassen und bitte hierfür schon jetzt um Nachsicht. Mit Anmerkungen versehene Fassung eines Vortrags auf dem Seminar des Deutschen Aktieninstituts „Die Novellierung des Schuldverschreibungsrechts“ am 16. 9. 2008. Die Vortragsform ist beibehalten.
101
Seit dem Inkrafttreten des Investmentänderungsgesetzes zum 28.12.2007 steht der Investmentbranche als neue Gestaltungsform eines Investmentvehikels die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft zur Verfügung. Die fremdverwaltete Investmentaktiengesellschaft benennt eine Kapitalanlagegesellschaft als Verwaltungsgesellschaft und überträgt ihr die allgemeine Verwaltungstätigkeit sowie die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel. Der folgende Beitrag untersucht die Haftung der Verwaltungsgesellschaft gegenüber den Aktionären der fremdverwalteten Investmentaktiengesellschaft. Im Ergebnis wird ein gesetzliches Schuldverhältnis bejaht, für dessen Verletzung die Verwaltungsgesellschaft von den Aktionären der Investmentaktiengesellschaft gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.
140
Die Mitteilungspflicht des Legitimationsaktionärs - zugleich Anmerkung zu OLG Köln AG 2012, 599
(2013)
In seinem Urteil vom 6. Juni 2012 hat das Oberlandesgericht Köln entschieden, Legitimationsaktionäre unterlägen im Hinblick auf die Stimmrechte aus den ihnen anvertrauten Namensaktien einer Mitteilungspflicht nach § 21 Abs. 1 WpHG. Die folgende Besprechung kommt nach einer Auseinandersetzung mit den Argumenten des Oberlandesgerichts zu dem Ergebnis, dass eine Mitteilungspflicht von Legitimationsaktionären nur auf Grundlage von § 22 Abs. 1 Nr. 6 WpHG in Betracht kommt.
105
Das „Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie“ (ARUG) wurde am 28. Mai 2009 vom Bundestag beschlossen und wird diesen Sommer in Kraft treten. Mit dem ARUG werden zwei Richtlinien umgesetzt, die neuen GmbH-Regeln zur verdeckten Sacheinlage für Aktiengesellschaften nachgezeichnet, das Depotstimmrecht wiederbelebt und das Beschlussmängelrecht reformiert. Diese erneute Novelle des Anfechtungs- und Freigaberechts ist Gegenstand folgenden Beitrags. Es wird auch beschrieben, wie eine gewisse Sorge vor unvorhersehbaren Gerichtsbeschlüssen das Beschlussmängelrecht des ARUG stark geprägt hat.
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Bis zur Umsetzung der so genannten Verschmelzungsrichtlinie in nationales Recht stellt der Einsatz einer SE das einzige rechtssichere Instrumentarium zur Bewältigung von grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenführungen in Form von Verschmelzungen in Europa dar. Derzeit gibt auch nur die SE ein rechtssicheres Verfahren zur Bewältigung von identitätswahrenden Sitzverlegungen innerhalb Europas an die Hand. Die Rechtsform der SE und ihre europäische Identität bieten daneben Vorteile, die ihre Beachtung nicht nur bei Fragen der grenzüberschreitenden Umstrukturierung, sondern auch allgemein bei Fragen der Rechtsformwahl gebieten.