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Dt. Fassung: Der Umgang mit Rechtsparadoxien: Derrida, Luhmann, Wiethölter. In: Christian Joerges und Gunther Teubner (Hg.) Rechtsverfassungsrecht: Recht-Fertigungen zwischen Sozialtheorie und Privatrechtsdogmatik. Nomos, Baden-Baden 2003, 249-272.
Der elektronische Handel wird die Wirtschaft tiefgreifend verändern: insoweit herrscht weitgehend Einigkeit. Welche konkreten Auswirkungen sich aus der Etablierung eines elektronischen Weltmarktplatzes für die Handels- und Wettbewerbsstrukturen ergeben werden, ist hingegen unklar. Gegenwärtig konkurrieren zwei unterschiedliche Visionen: Nach einer Ansicht wird die Welt zwar etwas virtueller und vor allem effizienter, im übrigen bleibt aber alles wie es ist. Die Aufregung um die New Economy ist danach völlig übertrieben, in einer anstehenden Konsolidierungsphase werden die meisten Internet-Start-Ups vom Markt verschwinden oder von den großen etablierten Unternehmen übernommen. Wenige Global Player werden die elektronischen Weltmärkte unter sich aufteilen, wobei diese jeweils über regionale Tochterunternehmen tätig werden. Für kleine Unternehmen verbleiben allenfalls Marktnischen. Die Gegenvision beschreibt den elektronischen Handel als Welt des vollständigen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken werden durch das Internet weitgehend beseitigt, so dass auch kleine Unternehmen mit minimalen Investitionen Zugang zum Weltmarkt erlangen können. Standort und Größe eines Unternehmens verlieren an Bedeutung, während Flexibilität, Innovationskraft und Schnelligkeit zu alles entscheidenden Faktoren werden. Zwischen einer auf hoher Markttransparenz beruhenden neuen Verbrauchersouveränität und einem verschärften internationalen Standortwettbewerb werden den "mice" gegenüber den "elephants" die besseren Chancen eingeräumt. Wenn einem die zweite Vision aus wettbewerbspolitischer Sicht auch sympathischer erscheinen mag, so liegt die Wahrheit doch wahrscheinlich – wie so häufig – irgendwo in der Mitte (Klodt, 2001). Der elektronische Handel birgt spezifische Herausforderungen an die Rechts- und Wirtschaftspolitik. So haben die Europäische Union und der deutsche Gesetzgeber in den vergangenen Jahren eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, die wirksame elektronische Vertragsschlüsse ermöglichen und gleichzeitig die Rechte des Verbrauchers sichern sollen (Hübner, 2001).1 Die Politik stößt allerdings auf Grenzen, wo es um inhärent globale Probleme geht (Schäfer, 1999; Engel, 2000). Wo etwa soll der institutionelle Rahmen für den grenzüberschreitenden elektronischen Handel herkommen und wer tritt den Beherrschern der elektronischen Weltmärkte entgegen? Diesen Fragen an eine als interdisziplinäre Institutionentheorie verstandene Rechts- und Wirtschaftstheorie, die im Zweifelsfalle auch ohne Staat und Politik auskommen muss, wird im folgenden nachgegangen.
Das Prinzip Global Governance könnte man wie folgt formulieren: Auf dem Weg zur Lösung der drängenden Probleme der Weltgesellschaft ist jedes Mittel recht, sofern es zu einer effektiven und legitimen Regelung von Sachfragen beitragen kann. Wenn Global Governance auf das Zusammenwirken von internationalen Organisationen, transnationalen Unternehmen und Zivilgesellschaft durch Erarbeitung von globalen Standards (Principles, Guidelines, Codes of Conduct) und deren Umsetzung im Wege der von einer Weltöffentlichkeit kontrollierten Selbstbindung setzt, so kommt darin auch der Unmut der Beteiligten über den Zustand internationaler Verrechtlichung zum Ausdruck. Transnationales Regieren als Alternative bedient sich vornehmlich informeller Steuerungsformen, deren Einsatz zwangsläufig die Frage nach der Effektivität und Legitimität von Global Governance auslöst. Täuschen gesellschaftlich nicht ausreichend legitimierte mächtige Akteure mit der Selbstbindung an Soft-Law nicht bloß Aktivität vor, um eine formal verbindliche internationale Verrechtlichung zu verhindern? So könnte man in Erinnerung an nationale Debatten zum Dauerthema "Selbstregulierung vs. staatliche Regulierung" fragen. In Abwesenheit eines Weltstaates fällt die Gewichtung der Argumente auf globaler Ebene freilich anders aus, da Selbstregulierung besser als gar keine Regulierung ist. Es bleibt aber die Frage, ob das Ergebnis von transnationalem Regieren immer nur in "unverbindlichem" und deshalb "ineffektivem" Soft-Law bestehen muss, oder ob auch nichtstaatliche Akteure in der Lage sind, funktionale Äquivalente zum staatlichen Recht ("Hard Code") zu produzieren. Gibt es also ein "selbst geschaffenes Recht der globalen Zivilgesellschaft" (Teubner 2000; Calliess 2003)? Am Beispiel der Lex Mercatoria, dem transnationalen Recht der grenzüberschreitenden Handelsverträge, soll im Folgenden gezeigt werden, unter welchen Bedingungen private Selbstregulierung auf globaler Ebene nicht nur effektiv, sondern auch legitim sein kann. In einem ersten Schritt wird die Problemlage erläutert, vor deren Hintergrund sich die Entstehung der Lex Mercatoria als Reaktion auf ein Versagen des nationalen und internationalen Rechts der grenzüberschreitenden Handelsverträge verstehen lässt. Sodann wird analysiert, wie in der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit durch Zusammenwirken von Spruchpraxis, Privatkodifikationen und kommunikativer Vernetzung über Internet-Datenbanken "Hard Code" entsteht, um schließlich Rückschlüsse auf den Grad der Verrechtlichung und Konstitutionalisierung der Lex Mercatoria zu ziehen.
"Allgemeines Allgemeinrecht (nicht nur) als Privatrecht", "Rechtsverfassungsrecht", und "prozedurales Recht" als Ermöglichung und Verwirklichung der “autonomen Wahrnehmung von Eigen-Interessen zugleich als/für Allgemein-(Fremd-)Interesse“, als "Zulassung von/ Einlassung auf Autonomien unter vorbehaltenen Kontrollen", als "Freiheit unter Auflagen". Diese Begriffe verweisen auf ein zentrales Anliegen in Rudolf Wiethölters Rechtstheorie, i.e. das "bürgerlich wie antibürgerlich unerledigte nachfeudalistische Sachprojekt Reziprozität". Man kann dieses Anliegen auch in die Frage kleiden, ob und wie Kants Projekt der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, nach dem die Freiheit des einen mit der gleichen Freiheit aller anderen übereinstimmt, unter modernen gesellschaftlichen Bedingungen zu verwirklichen ist. Wiethölters Antwort besteht in vorsichtigen "Skepsis-Verheißungen". Skeptisch bleibt seine Antwort vor allem deshalb, weil er es unternimmt, sich ganz den Herausforderungen der neueren Wissenschafts- und Gesellschaftstheorie auszusetzen, die den alteuropäischen Überbau kantischer Provenienz hoffnungslos dekonstruiert, ja hinweggefegt zu haben scheint. Die "Verheißungen" rühren hingegen von einer nie verleugneten persönlichen Voreingenommenheit für die "kritische Theorie" her, die gegenüber den gesellschaftstheoretischen Konkurrenten der Systemtheorie und der ökonomischen Theorie die Hoffnung auf eine rationale Gesellschaftsintegration nicht grundsätzlich zu verabschieden bereit ist. Das Projekt einer "reflexiven Modernisierung", das Vertreter der kritischen Theorie gegen die Postmoderne in Stellung gebracht haben, verbindet solche Hoffnungen primär mit dem Konzept der "Zivilgesellschaft". Diente die Zivilgesellschaft zunächst dazu, die kritische Theorie unter dem Stichwort der "deliberativen Politik" mit dem demokratischen Verfassungsstaat zu versöhnen, so richten sich die normativen Projektionen im Kontext der gegenwärtigen Globalisierungsdebatte auf eine "Global Civil Society", die in Abwesenheit eines institutionalisierten Weltrechtsstaats den Gedanken an eine "Global Governance" jenseits der nationalen Verfassungsstaaten erträglich machen soll. ...
Das deutsche und europäische Verbrauchervertragsrecht stehen aktuell für eine Tendenz zur Materialisierung des Schuldrechts, i.e. zur Begrenzung der Privatautonomie zugunsten zwingender Vorgaben des nationalen Privatrechts, die auch kollisionsrechtlich gegen eine parteiautonome Rechtswahl abgesichert werden. Während das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip nicht nur das Wirtschaftsaufsichtsrecht, sondern auch weite Teile des Zivilrechts den Innovationskräften des Systemwettbewerbs öffnet, scheint sich das Verbrauchervertragsrecht aufgrund seines Schutzzweckes als mit innovationsoffenen Regulierungsmodellen inkompatibel zu erweisen. Ist damit auf dem Gebiet des Verbraucherverträge nicht nur der individuelle Wettbewerb der Vertragsklauseln sowie der Klauselwerke (AGB) innerhalb einer staatlichen Privatrechtsordnung, sondern auch der institutionelle Wettbewerb zwischen den Verbraucherschutzmodellen der verschiedenen staatlichen Privatrechtsordnungen ausgeschlossen, so verbleibt als potentieller Innovationsspeicher nur der Raum der gesellschaftlichen Selbstregulierung jenseits des (staatlichen) Rechts. Vor diesem Hintergrund wird im folgenden untersucht, ob und inwieweit sich aufgrund der spezifischen Charakteristika der Internetkommunikation im Bereich des globalen E-Commerce eine Verdichtung von Phänomenen der privaten Normsetzung und der sozialen Selbstregulierung beobachten lässt, die als Emergenz eines transnationalen Verbrauchervertragsrecht interpretiert werden kann. Zunächst sollen einige Phänomene alternativer Verbraucherschutzmechanismen im globalen ECommerce beleuchtet werden, die als Privatisierung des Verbrauchervertragsrechts interpretiert werden können (B.), um sodann Ansätzen zu einer Konstitutionalisierung des transnationalen Verbrauchervertragsrechts nachzugehen, die auf eine Zivilisierung dieser Privatregimes gerichtet sind (C.). Schließlich wird ein Ausblick auf potentielle Ziele und Methoden einer innovationsoffenen Regulierung des Wettbewerbs transnationaler Verbraucherschutzregimes gegeben, die im Kern auf einen prozeduralen Rechtsverbraucherschutz hinauslaufen (D.).
s.a.: Das Recht hybrider Netzwerke. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 165, 2001, 550-575.. Italienische Fassung: Diritti ibridi: la costituzionalizzazione delle reti private di governance. In: Gunther Teubner, Costituzionalismo societario. Armando, Roma 2004 (im Erscheinen).
Englische Fassung: Legal Irritants: Good Faith in British Law Or How Unifying Law Ends Up in New Differences, Modern Law Review 61, 1998, 11-32 und in: Francis Snyder (Hg.) The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration. Hart, Oxford 2000, 243-267 und in Peter Hall und David Soskice (Hg.) Varieties of Capitalism: The Institutional Foundations of Comparative Advantage. Oxford, Oxford University Press 2001, 417- 441. Portugiesische Fassung: Irritacoes jurídicas: para a co-evolucao de normas jurídicas e regimes de producao. In: Gunther Teubner, Direito, Sistema, Policontexturalidade, Editora Unimep, Piracicaba Sao Paolo, Brasil 2005, 153-188.
Deutsche Fassung: Rechtsentfremdungen: Zum gesellschaftlichen Mehrwert des zwölften Kamels. Zeitschrift für Rechtssoziologie 21, 2000, 189-215 und in Gunther Teubner (Hg.) Die Rückgabe des zwölften Kamels: Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit. Lucius & Lucius, Stuttgart 2000, 189-215. Französische Fassung: Les multiples aliénations du droit : Sur la plus-value sociale du douzième chameau. Droit et Société 47, 2001, 75-100. Polnische Fassung: Sprawiedliwosc alienujaca : O dodatkowej wartosci dwunastego wielblada. Ius et Lex 1, 2002, 109-132. Italienische Fassung: Le molteplici alienazioni del diritto : Sul plusvalore sociale del dodicesimo camello. In: Annamaria Rufino und Gunther Teubner, Il diritto possibile: Funzioni e prospettive del medium giuridico. Guerini, Milano, 2005, 93-130.