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In the early Nineties the Hague Conference on International Private Law on initiative of the United States started negotiations on a Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (the "Hague Convention"). In October 1999 the Special Commission on duty presented a preliminary text, which was drafted quite closely to the European Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (the "Brussels Convention"). The latter was concluded between the then 6 Member States of the EEC in Brussels in 1968 and amended several times on occasion of the entry of new Member States. In 2000, after the Treaty of Amsterdam altered the legal basis for judicial co-operation in civil matters in Europe, it was transformed into an EC Regulation (the "Brussels I Regulation"). The 1999 draft of the Hague Convention was heavily criticized by the USA and other states for its European approach of a double convention, regulating not only the recognition and enforcement of judgments, but at the same time the extent of and the limits to jurisdiction to adjudicate in international cases. During a diplomatic conference in June 2001 a second draft was presented which contained alternative versions of several articles and thus resembled more the existing dissent than a draft convention would. Difficulties to reach a consensus remained, especially with regard to activity based jurisdiction, intellectual property, consumer rights and employee rights. In addition, the appropriateness of the whole draft was questioned in light of the problems posed by the de-territorialization of relevant conduct through the advent of the Internet. In April 2002 it was decided to continue negotiations on an informal level on the basis of a nucleus approach. The core consensus as identified by a working group, however, was not very broad. The experts involved came to the conclusion that the project should be limited to choice of court agreements. In March 2004 a draft was presented which sets out its aims as follows: "The objective of the Convention is to make exclusive choice of court agreements as effective as possible in the context of international business. The hope is that the Convention will do for choice of court agreements what the New York Convention of 1958 has done for arbitration agreements." In April 2004 the Special Commission of the Hague Conference adopted a Draft "Convention on Exclusive Choice of Court Agreements", which according to its Art. 2 No. 1 a) is not applicable to choice of court agreements, to which a natural person acting primarily for personal, family or household purposes (a consumer) is a party". The broader project of a global judgments convention thus seems to be abandoned, or at least to be postponed for an unlimited time period. There are - of course - several reasons why the Hague Judgments project failed. Samuel Baumgartner has described an important one as the "Justizkonflikt" between the United States and Europe or, more specifically Germany. Within the context of the general topic of this conference, that is (international) jurisdiction for human rights, in the remainder of this presentation I shall elaborate on the socio-cultural aspects of the impartiality of judgments and their enforcement on a global scale.
Kommentar zum Referat von Aurelia Colombi Ciacchi zum Thema "Der Aktionsplan der Europäischen Kommission für ein kohärenteres Vertragsrecht: Wo bleibt die Rückbindung an die Europäische Verfassung?" auf der 15. Tagung der Gesellschaft Junger Zivilrechtswissenschaftler im September 2004 in Göttingen, erscheint in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004
"Allgemeines Allgemeinrecht (nicht nur) als Privatrecht", "Rechtsverfassungsrecht", und "prozedurales Recht" als Ermöglichung und Verwirklichung der “autonomen Wahrnehmung von Eigen-Interessen zugleich als/für Allgemein-(Fremd-)Interesse“, als "Zulassung von/ Einlassung auf Autonomien unter vorbehaltenen Kontrollen", als "Freiheit unter Auflagen". Diese Begriffe verweisen auf ein zentrales Anliegen in Rudolf Wiethölters Rechtstheorie, i.e. das "bürgerlich wie antibürgerlich unerledigte nachfeudalistische Sachprojekt Reziprozität". Man kann dieses Anliegen auch in die Frage kleiden, ob und wie Kants Projekt der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, nach dem die Freiheit des einen mit der gleichen Freiheit aller anderen übereinstimmt, unter modernen gesellschaftlichen Bedingungen zu verwirklichen ist. Wiethölters Antwort besteht in vorsichtigen "Skepsis-Verheißungen". Skeptisch bleibt seine Antwort vor allem deshalb, weil er es unternimmt, sich ganz den Herausforderungen der neueren Wissenschafts- und Gesellschaftstheorie auszusetzen, die den alteuropäischen Überbau kantischer Provenienz hoffnungslos dekonstruiert, ja hinweggefegt zu haben scheint. Die "Verheißungen" rühren hingegen von einer nie verleugneten persönlichen Voreingenommenheit für die "kritische Theorie" her, die gegenüber den gesellschaftstheoretischen Konkurrenten der Systemtheorie und der ökonomischen Theorie die Hoffnung auf eine rationale Gesellschaftsintegration nicht grundsätzlich zu verabschieden bereit ist. Das Projekt einer "reflexiven Modernisierung", das Vertreter der kritischen Theorie gegen die Postmoderne in Stellung gebracht haben, verbindet solche Hoffnungen primär mit dem Konzept der "Zivilgesellschaft". Diente die Zivilgesellschaft zunächst dazu, die kritische Theorie unter dem Stichwort der "deliberativen Politik" mit dem demokratischen Verfassungsstaat zu versöhnen, so richten sich die normativen Projektionen im Kontext der gegenwärtigen Globalisierungsdebatte auf eine "Global Civil Society", die in Abwesenheit eines institutionalisierten Weltrechtsstaats den Gedanken an eine "Global Governance" jenseits der nationalen Verfassungsstaaten erträglich machen soll. ...
Das deutsche und europäische Verbrauchervertragsrecht stehen aktuell für eine Tendenz zur Materialisierung des Schuldrechts, i.e. zur Begrenzung der Privatautonomie zugunsten zwingender Vorgaben des nationalen Privatrechts, die auch kollisionsrechtlich gegen eine parteiautonome Rechtswahl abgesichert werden. Während das in der E-Commerce-Richtlinie verankerte Herkunftslandprinzip nicht nur das Wirtschaftsaufsichtsrecht, sondern auch weite Teile des Zivilrechts den Innovationskräften des Systemwettbewerbs öffnet, scheint sich das Verbrauchervertragsrecht aufgrund seines Schutzzweckes als mit innovationsoffenen Regulierungsmodellen inkompatibel zu erweisen. Ist damit auf dem Gebiet des Verbraucherverträge nicht nur der individuelle Wettbewerb der Vertragsklauseln sowie der Klauselwerke (AGB) innerhalb einer staatlichen Privatrechtsordnung, sondern auch der institutionelle Wettbewerb zwischen den Verbraucherschutzmodellen der verschiedenen staatlichen Privatrechtsordnungen ausgeschlossen, so verbleibt als potentieller Innovationsspeicher nur der Raum der gesellschaftlichen Selbstregulierung jenseits des (staatlichen) Rechts. Vor diesem Hintergrund wird im folgenden untersucht, ob und inwieweit sich aufgrund der spezifischen Charakteristika der Internetkommunikation im Bereich des globalen E-Commerce eine Verdichtung von Phänomenen der privaten Normsetzung und der sozialen Selbstregulierung beobachten lässt, die als Emergenz eines transnationalen Verbrauchervertragsrecht interpretiert werden kann. Zunächst sollen einige Phänomene alternativer Verbraucherschutzmechanismen im globalen ECommerce beleuchtet werden, die als Privatisierung des Verbrauchervertragsrechts interpretiert werden können (B.), um sodann Ansätzen zu einer Konstitutionalisierung des transnationalen Verbrauchervertragsrechts nachzugehen, die auf eine Zivilisierung dieser Privatregimes gerichtet sind (C.). Schließlich wird ein Ausblick auf potentielle Ziele und Methoden einer innovationsoffenen Regulierung des Wettbewerbs transnationaler Verbraucherschutzregimes gegeben, die im Kern auf einen prozeduralen Rechtsverbraucherschutz hinauslaufen (D.).
Der Titel der Tagung, deren Beiträge dieser Band dokumentiert, ist Programm: Jenseits der postmodernen Abschiedsstimmung, in die manche Reflexion über die Zukunft des Staates je nach theoretischer und politischer Orientierung melancholisch oder mit Schadenfreude verfällt, setzt er voraus, was eigentlich selbstverständlich sein sollte: dass es auch in Zukunft den Staat weder theoretisch noch praktisch zu verabschieden gilt. Er versucht deutlich zu machen, dass es im Jahre 1 eines neuen Jahrtausends in der Berliner Republik nicht mehr um eine Fortsetzung der allgemeinen Verunsicherung der achtziger und neunziger Jahre gehen kann. Es reicht nicht theoretisch (und manchmal – so scheint es – nur theoretisch und ohne zur Kenntnis zu nehmen, welche Rolle moderne Staaten in den Industriegesellschaften faktisch spielen) zu bezweifeln, ob der Staat der Zukunft noch souverän, national, sozial, steuernd, intervenierend etc. sein könne, um nur einige Attribute des Staates zu nennen, die Gegenstand der skeptischen Überlegungen sind. Rückblickend auf die Debatten um die Steuerungsfähigkeit des Staates, die Krise des Sozialstaats, Deregulierung, Privatisierung und Entbürokratisierung sowie Internationalisierung und Globalisierung ist es an der Zeit, Lösungswege zur Diskussion zu stellen. Nach der soziologischen Entzauberung und philosophischen Dekonstruktion des Staates bedarf es gegenwärtig einer Gegenbewegung: der praxisfähigen Rekonstruktion normativer Leitbilder. ...
Seit der Entstehung des modernen Territorialstaats mit seinem Souveränitätsanspruch und dessen Zivilisierung durch die aufklärerische Theorie vom demokratischen Rechtsstaat sind wir es gewohnt, Recht und Staat als notwendige Einheit zu betrachten. Einerseits soll der Staat Rechtsstaat sein, d.h. politische Machtausübung ist nur in den Formen des Rechts und unter Beachtung von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zulässig. Ein eigenständiger Wirk- und Zuständigkeitsbereich der Politik in Form justizfreier Hoheitsakte oder besonderer Gewaltverhältnisse wird negiert. Andererseits ist Recht aber auch nur noch als "Staatsrecht", d.h. als staatlich gesetztes oder zumindest staatlich anerkanntes Recht denkbar. Autonomie im wörtlichen Sinne von Selbstgesetzgebung verblasst angesichts der Dominanz der in der Volkssouveränität verankerten Herrschaft des Gesetzes, so dass privatautonome Rechtsgestaltung durch Verträge von der Rechtsquellenlehre als irrelevant ausgeblendet und sozialautonome Normsetzung in Vereinen und Verbänden nurmehr als derivative, vom Staat abgeleitete Autonomie erklärbar wird. Im Außenverhältnis ist die Souveränität der Nationalstaaten durch das völkerrechtliche [S.62] Prinzip der gegenseitigen Nichteinmischung in innere Angelegenheiten gesichert und gleichzeitig durch das Territorialitätsprinzip begrenzt. Mit Ausnahme des politisch wenig brisanten Privatrechts, das – allerdings nur unter Vorbehalt des ordre public – im Rahmen des (nationalen) internationalen Privatrechts berücksichtigt wird, findet eine gegenseitige Anerkennung ausländischer Rechtsakte nicht statt. Internationales Recht ist nur als Völkervertragsrecht denkbar, welches im Innenverhältnis des Nationalstaates zu seinen Bürgern freilich nur als national umgesetztes Recht Wirkung entfaltet. Das so beschriebene Rechts-Staats-Konzept steht und fällt mit der Möglichkeit wirksamer Grenzziehung. Staatsgrenzen werden deshalb als quasi naturwüchsige (Berge, Flüsse, Küste) angelegt oder mit größter Sorgfalt künstlich materialisiert (Schlagbäume, Zollhäuser). Die symbolische Bedeutung der Visibilisierung von Grenzen kommt nicht zuletzt in der emotionalen Kraft zum Ausdruck, die durch deren Beseitigung – etwa durch Niederreißen von Schlagbäumen in der frühen Phase des europäischen Einigungsprozesses oder beim Fall der Berliner Mauer am Brandenburger Tor – entfesselt wird. Die Abschaffung von Grenzen bildet jedoch den Ausnahmefall und geht regelmäßig mit der Schaffung einer neuen, größeren (vereinigtes Deutschland) oder kleineren (Aufspaltung von Jugoslawien) Territorialgewalt mit Souveränitätsanspruch einher.
Die Zukunft der Privatautonomie : zur neueren Entwicklung eines gemeineuropäischen Rechtsprinzips
(2001)
Der elektronische Handel wird die Wirtschaft tiefgreifend verändern: insoweit herrscht weitgehend Einigkeit. Welche konkreten Auswirkungen sich aus der Etablierung eines elektronischen Weltmarktplatzes für die Handels- und Wettbewerbsstrukturen ergeben werden, ist hingegen unklar. Gegenwärtig konkurrieren zwei unterschiedliche Visionen: Nach einer Ansicht wird die Welt zwar etwas virtueller und vor allem effizienter, im übrigen bleibt aber alles wie es ist. Die Aufregung um die New Economy ist danach völlig übertrieben, in einer anstehenden Konsolidierungsphase werden die meisten Internet-Start-Ups vom Markt verschwinden oder von den großen etablierten Unternehmen übernommen. Wenige Global Player werden die elektronischen Weltmärkte unter sich aufteilen, wobei diese jeweils über regionale Tochterunternehmen tätig werden. Für kleine Unternehmen verbleiben allenfalls Marktnischen. Die Gegenvision beschreibt den elektronischen Handel als Welt des vollständigen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken werden durch das Internet weitgehend beseitigt, so dass auch kleine Unternehmen mit minimalen Investitionen Zugang zum Weltmarkt erlangen können. Standort und Größe eines Unternehmens verlieren an Bedeutung, während Flexibilität, Innovationskraft und Schnelligkeit zu alles entscheidenden Faktoren werden. Zwischen einer auf hoher Markttransparenz beruhenden neuen Verbrauchersouveränität und einem verschärften internationalen Standortwettbewerb werden den "mice" gegenüber den "elephants" die besseren Chancen eingeräumt. Wenn einem die zweite Vision aus wettbewerbspolitischer Sicht auch sympathischer erscheinen mag, so liegt die Wahrheit doch wahrscheinlich – wie so häufig – irgendwo in der Mitte (Klodt, 2001). Der elektronische Handel birgt spezifische Herausforderungen an die Rechts- und Wirtschaftspolitik. So haben die Europäische Union und der deutsche Gesetzgeber in den vergangenen Jahren eine Reihe von Maßnahmen ergriffen, die wirksame elektronische Vertragsschlüsse ermöglichen und gleichzeitig die Rechte des Verbrauchers sichern sollen (Hübner, 2001).1 Die Politik stößt allerdings auf Grenzen, wo es um inhärent globale Probleme geht (Schäfer, 1999; Engel, 2000). Wo etwa soll der institutionelle Rahmen für den grenzüberschreitenden elektronischen Handel herkommen und wer tritt den Beherrschern der elektronischen Weltmärkte entgegen? Diesen Fragen an eine als interdisziplinäre Institutionentheorie verstandene Rechts- und Wirtschaftstheorie, die im Zweifelsfalle auch ohne Staat und Politik auskommen muss, wird im folgenden nachgegangen.