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John Gray is the thinker who has reconstructed the main tenets of ethical pluralism inherent in the work of its initiator - Isaiah Berlin - and pointed to its consequences for political philosophy. In particular he singled out three levels of conflict in ethics identifiable in Berlin’s writings: among the ultimate values belonging to the same morality or code of conduct, among whole ways or styles of life and within goods or values which are themselves internally complex and inherently pluralistic.
It is the third, internal kind of conflict that proves to be the richest in implications.Because it undermines a whole constellation of contemporary liberal doctrines informed by the Kantian-Lockean tradition that conform to the legal paradigm. From the pluralist perspective such monumental theories (e.g. those of Rawls or Dworkin) are no longer sustainable due to the recognition that no ultimate value is immune to the phenomenon of incommensurability. Thus, irresolvable conflicts may also break out within the given regulative value.
Confronting ethical pluralism with general reflection on law has mostly negative consequences. Nevertheless, the incommensurability thesis sheds considerable light on certain legal disputes. This claim will be illustrated by interpreting from the pluralist perspective the controversy over the verdict by the European Tribunal of Human Rights of 3 November 2010 concerning hanging crosses in classrooms.
The increase in the volume of litigation verified since the 1990’s, having the Brazilian society as context, made the judiciary open itself to new technologies which facilitate the access to justice, as well as to a faster resolution of the demands. However, the intense insertion of technical rationalization in the process and decision operations by the judiciary, during the last years, led to a legalization supported by presuppositions of technical-instrumental regulation. According to the goal policy established by the CNJ, the annoyance of the instrumental rationality is present “with respect to purposes”, which demands, more and more, a mere fulfillment of previously instituted goals from the law operators. The matter is to know if the implementation of new technologies to solve the growing litigation coming from the complexity of societies is enough to adjust the Law to a post-conventional platform. If the social complexity implies resources coming from new technologies, it’s not certain that such technologies, on their own, satisfactorily answer a judicial model which, seen under the eyes of the post- conventional legitimacy and regulation, is adequate to complex societies. This illustrates that a judicial model, able to deal with the social plurality, must take into account not only the rules of instrumental rationality, but also the fundamental issues of communicative rationality. This current work intends to evaluate if the applicability of the instrumental rationality in the judiciary equally allows the law to extent the useful conditions of the communicative rationality to the consensual formation of will and opinion in the Democratic State of Law.
The Brazilian Constitution of 1988 declares Brazil as a Democratic State of Law. This formally democratic legal status has been facing difficulties when it comes to its material implementation. Brazilian legal procedures are still greatly influenced by the catholic heritage from Portugal in the times of colonization, translated in the present times into a strong moral set of dogmas that still reflects upon the legal production and interpretation in the country. Recently in Brazil, a debate brought to the Supremo Tribunal Federal, the Brazilian Federal Supreme Court, has evidenced the struggle between Ethics and Morality in the country’s legal scenario. The focus of the discussion was the possibility of abortion of anencephalic fetuses (in Brazil, abortion in considered a crime against life). In order to properly ground its decision, the Court invited scientists, doctors, members of feminist movements and representatives of certain religions to a public dialogue, in which both scientific-technical and purely moral-religious arguments were presented. Although these procedures encouraged and promoted a democratic and pluralistic legal debate, it seems like the crucial point of the discussion were not taken into account: the scientific character of Law. This is the object of the present manuscript: in order to ensure an intersubjective construction and application of Law, this must be perceived as an Applied Social Science and judges, lawyers, legislators and all other legal actors must proceed in a scientific way. To illustrate the theme, the specific case of abortion of anencephalic fetuses will be mentioned through the text.
A discussion regarding the complex relationship that exists between the concepts of efficiency and justice goes a long way back and raises several relevant arguments. One of them, and it must be rejected in advance, is that justice is in the realm of public law, while efficiency in that of private law. Is it unacceptable that the balance between public and private law leads to the belief of a divided legal system; one system, one set of laws, one legal system. Legislators and judges are responsible for determining a balance and no theory can postulate that the balance will always be found with a simple cut between public and private law to distinguish when the criterion should be justice or when it should be efficiency. It is reductionist to confine the discussion to single goals of efficiency and justice, when human dignity and human rights should also be considered when one is discussing law. Moreover, a discussion limited to only the concepts of justice and efficiency, relies on a belief that the terms are mutually exclusive. Posner has said that the economic analysis of law has limits and philosophy of law plays an extremely important role in this discourse, which must be interdisciplinary. There can be no goal other than the realization of human rights and there can be no justice if not shared by all of mankind.
The very idea of the European Convention on Human Rights is to bring the laws of contracting states into line with fundamental human rights principles. Where the Convention is not explicit, the Court should never rule restrictively so as to reduce the scope of a general right. In the case of homeschooling, the Convention sets forth the general principle that “the state shall respect the right of parents to ensure such education and teaching in conformity with their own religious and philosophical convictions.” It must not, therefore, allow a contracting state to eliminate a means of achieving this desired by parents—unless the state can show that the means in question is ineffective.
In his new book, R. Dworkin advocates the unity of values thesis. He wants to circumscribe morality as a proper epistemological domain which is methodologically different from scientific inquiry. The epistemological independence of morality is supposed to be a consequence of the irreducible fact/value dichotomy. This paper sustains that unity of values thesis is methodologically correct; all moral reasoning must be a constructive interpretation of its meaning. However, that author fails to recognize that not every axiological interpretation implies moral consequences. From H. Putnam’s pragmatic realism, this paper intends to demonstrate that much of scientific inquiry relies on values interpretation, and that this kind of reasoning is morally neutral. Finally, it should be clear that epistemological choices in legal positivism – e.g. the decision on which aspects of social interaction are theoretically relevant – should not disturb the soundness of its argument nor should it be read as if it had moral implications. This paper concludes that positivist theories cannot be ruled out. Since the choice between descriptive and interpretative models requires a circular justification, legal theory is itself an activity governed by epistemic values interpretation. Likewise natural sciences, it can only be understood from an internal perspective. Accordingly, inclusive positivism holds the advantage of being more consilient than interpretivism, which is arguably parochial.
I will discuss issues which can be seen as taken strictly from the science fiction literature. Nonetheless, I would like to demonstrate that those issues not so far from now will have a big influence on the ethical discourse and also the law and social philosophy. The first part aims at clarifying concept of “cyborg” and “cyborgization”. I will consider only meanings coined for scientific or philosophical purposes. I will also indicate two experiments, which bring to life “the first cyborg” – term in which the head-scientist of these experiments used to describe his effects. In the second part I will show ideas of transhumanists in the context of technological achievements mentioned earlier. I will concentrate on the human enhancement idea, underling majority of transhumanist’s branches. I will try to demonstrate that it is realistic concept. In the third part I will shift my attention to some of consequences which flow from “cyborgisation” and human enhancements mentioned in prior parts. I will present two rights seen by transhumanist’s philosophers as able to become human rights in the near future. In these frames I will consider the “morphological freedom” and the “cognitive liberty”. At the end, in the fourth part I will summarize my considerations about the influence of semi-fictitious technologies. I will try to bring on an unambiguous conclusion that aforesaid issues could in the nearest future become very substantial for every area of the theory and policy of law.
The author will deal with the relationship between law and technology from the viewpoint of technology security standard. One of the relationships can be found in that law has been providing a security level of technology. They have been saying that law would often follow technology. Law is too slow to adapt the changing technology through the advancement of technology. Above all, information technology has an electronic rapidity and a legislation technology has a paper one. There might be a big estrangement between law and technology. However, law must provide a security standard of technology. The standard must be based on a relative security level. The relative level would premise on the ordinary, lawful and ethical use of technology. Most technology has been opened to the public without any technology impact assessment. Technology would have some defect, which the producers have overlooked. As a result, the users might often meet with the accidents caused on the defects.
Then law should provide a technology security standard to exclude the defects from the users’ viewpoint as secure as possible. The security standard must be reflected on the architecture standard of technology. The architecture standard may be a yardstick whether the creators can evade the responsibility for the accidents.
The standard would also premise on the ordinary, lawful and ethical use of technology. The ordinary use means that the users should use normally technology within the extent of the architecture standard. The ethical use means that the users should use technology being conscious of the defects in order to avoid accidents.
The relative security level may be the sum of the architecture standard and the ethical use of technology.
Civil Society became an important theme in the recent discussion of political or social theory. Civil Society is playing a substantial role for the legislation process. We can find it especially in the activities of international NGO. It gives a new aspect of the relationship between state and society, and legal philosophically speaking, of validity of law. Activities of Civil Society are socially recognized and their support systems are gradually institutionalized also domestic in Japan. But Japanese NPO has its own weak point, which arises from the political structure of our society.
Scientific and technical achievements can cause deep changes in spheres of morals and law. I am going to discuss some philosophical conclusions which follow from two significant ideas of contemporary civilization. First of them is a thesis about indistinguishability of natural from artificial, and the second one is an opportunity of creation of artificial human.
The first thesis is a consequence of the principle of relativity of physical reality to conditions and a way of observation, on which both interpretations of quantum theory and Einstein’s theories of relativity are based. I show that the given principle deprives us of objective criteria to distinguish natural from artificial, freedom from necessity, freedom from violence.
Today power of technique is directed not only on the external world, but also on a person. Due to information technology, and biotechnology an opportunity of creation of artificial and controlled individual increases. So human loses many features of a person and transforms to a part of a collective super individual subject. In modern time a search of the transcendental basis of law and power leads to impersonal human and recognition of super individuality.
Traditional belief about natural rights will disappear. There is necessity of revision of such concept as right of freedom. Liberal belief about freedom as a condition of human existence is changing. Prospects of technical development make justified R. Dworkin's reflections about superiority of right of equality in comparison with right of freedom.
The requalification of Habermas’ discussions on political philosophy and legal theory after the publication of Zwischen Naturalismus und Religion (2005), and his most recent texts and debates on religion and the public sphere, suggest a revision of the Habermasian theory of rationalization as it was firstly presented in Theorie des Kommunikativen Handelns (1982), especially on what concerns the processes of dessacralization and the linguistification of religious authority. In search of contributing to this revision, this paper intends to focus on the problem of a supposedly “lost” aesthetic-expressive understanding of religious authority in Habermas’s theory of rationalization, which may have contributed to a theory of law in Faktizität und Geltung (1992) that does not give satisfactory account to the aesthetical-expressive character of the modern understanding of legal authority. A better understanding of this special character, however, may contribute not only to the avoidance of fundamentalisms and new attempts of “aesthetization of politics”, but also to a rational strengthening of the solidarity of the citizens of democratic constitutional states.
This paper aims to discuss in which sense public hearings in supreme courts of democratic rules of law can be seen as proceduralization of popular sovereignty policies. These policies constitute expressions of a normative claim for a wider “publicization of law” by democratic states’ institutional powers and organs; a claim that becomes evident when one undertakes an intersubjective interpretation of law. This theoretical argument will be presented in the first section of the paper through a new articulation of Jürgen Habermas’ discursive theory of law and his most recent studies on the concept of political public sphere. The theoretical section gives normative and procedural criteria for the second section of the paper, which consists on a critical analysis of the procedures and practical cases of public hearings held at the Brazilian Supreme Court, constituting the first scientific study to date on the Court’s use of this legal instrument.
Since the XIX century, a pleiad of philosophers and historians support the idea that Greek philosophy, usually reported to have started with the presocratics, lays its basis in a previous moment: the Greek myths – systematized by Homer and Hesiod – and the Greek arts, in particular the lyric and tragedy literature. According to this, it is important to retrieve philosophical elements even before the pre-Socratics to understand the genesis of specific concepts in Philosophy of Law. Besides, assuming that the Western’s core values are inherited from Ancient Greece, it is essential to recuperate the basis of our own justice idea, through the Greek myths and tragedy literature. As a case study, this paper aims on the comparison of two key-works, each one representing a phase of the Greek tragedy: The Orestea, by Aeschylus, and Orestes, by Euripides. Both contain the same story, telling how the Greeks understood the necessity of solving their conflicts not by blood revenge, but through a political way, and also the political drama. Although, in Aeschylus’s one, men still leashed by their fate, while the gods play a major role, in order to punish human pride (hybris). In a different way, on Euripides’s work men face their own loneliness, in a world fulfilled with gods, each one demanding divergent actions. That represents a necessary moment to the flourishing freedom and human subjectivity, and, once the exterior divinity is unable to resolve human problems, men will need to discover their interior divinity: that is how the Philosophy emerges.
Dworkin`s political theory is characterized by the interpretative integrity of morality, law, and politics, the so-called “hedgehog’s approach”. The interpretative integrity approach functions on multiple levels. Firstly, philosophical foundations of his theory of justice are linked to his conception of just liberal society and state. Secondly, from the perspective of political morality, interpretative concepts of law and morality are internally connected, in addition to interpretative concepts of equality, liberty, and democracy. Thirdly, from the perspective of philosophical foundations, individual ethics, personal morality and political morality are mutually connected. The aforementioned ethical and moral foundations are also related – in a wider sense of philosophical foundations - with his gnoseological conception regarding value concepts in law, politics and morality, and with his episthemological conception regarding an objective truth in the field of values, in a sense that the value concepts are interpretative and can be objectively true when articulated in accordance with methodological rules and standards of a »reflexive equilibrium« and an interpretative integrity, and in accordance with the so-called internal scepticism in the context of value pluralism.
The term “ethics” in a “narrower” sense refers to individual ethics, the study of how to live well, while the “ethics” in a “broader” sense refers to personal morality, the study of how we must treat other people. The term “morality” however, is used primarily to denote a political morality, the issue of how a sovereign power should treat its citizens.
Philosophical foundations of Dworkin`s political theory of justice, his conception of two cardinal values of humanity, his concievement of individual ethics, personal morality and political morality will be in the focus of consideration.
Although their applications have not yet extended widely due to their incipient state, nano-technologies and nano-medicines may be presumed to be at the origin of the next great technological revolution, foreseeably contributing to a new stage with respect to evolutions in mankind’s progress. Their possibilities are truly immense in enormously varied spheres, but the risks and uncertainties they engender are enormous too. Because access and use of the unceasingly increasing mega-quantity of information they generate will place further strain on the protection of personal life, privacy, the exercise of freedom, as well as the safeguarding of other fundamental principles and rights.
Legal practitioners and legal scientists need to have knowledge of the general rules that apply in the legal system. This involves both knowledge of the legislation and knowledge of the decisions by judges that function as general rules of law. Law students preparing themselves for the legal profession need to acquire these kinds of knowledge. A student has to have knowledge about where to look for decisions, understand the structure of decisions and learn to determine what makes a decision relevant to the body of applicable rules in the legal system. Legal education primarily aims at acquiring insight in the legal sources, their history and background. This basic knowledge is of great importance; legal problem solving is hardly possible without an understanding of the legal knowledge. To illustrate the use of this knowledge in practice, teachers work through decisions as examples. However, it is difficult, if not impossible, to learn by explanation or by imitation alone. A more effective way to obtain expertise is by actually performing the task, i.e. students should do the exercises, while the teacher provides feedback on their solutions. For effective learning, also the solution process should be monitored and provided with feedback. Furthermore it is desirable for students to be able to ask for help at any time during the process. They should also be able to practice over and over again. An ideal situation would have a teacher available for every student, monitoring the student while practicing and providing support where and whenever necessary. However, this being not practically feasible, the second best option is to offer the student electronic support.
CASE (Case Analysis and Structuring Environment) is an environment where a law student can practice with finding decisions, with structuring its text and with analysing the decision in order to be able to determine in what way it adds to the body of applicable rules in the legal system.
CASE is developed using a principled and structured design approach. A short description of this approach is followed by an analysis of the learning task, the difficulties law students experience and the remedies proposed on the basis of both the task analysis and the stated difficulties. This is followed by a description of architecture, functionality, platform and implementation of CASE and a description of a session with CASE and future work.
In the intersection between law, science and technology lies the debate on the overcoming of the boundaries of the biological structure of the human being and its implications on the idea of human rights, on the concept of person and on the conception of equality – being the latter a fundamental tenet of a democracy.
Posthumanism assumes a biological inadequacy of the human body regarding the quantity, complexity and quality of information which it can muster. The same occurs with the needs of accuracy, speed or strength demanded by the contemporary environment. Under such perspective, the body is considered to be an inefficient structure, with a short lifespan, easy to break and hard to fix.
The body, always seen as the locus for the definition of human, emerges as the object of a commodification process that seeks to exonerate men from their burden - by declination towards a virtual existence, totally free and rational - or to enhance them with bionic devices or drugs.
This issue has already been the subject of attention by many scholars like Savulescu, Rodotà, Broston, Fukuyama and even Habermas.
Therefore, the aim of this paper is to seek, by criticism and revision of the positions on the foreseen problems of this process, an adequate theoretical approach on issues like the concept of person and its connection with the idea of human rights in order to promote the fundamental statement that all men are equal without disregard to the values of diversity and personal identity.
In this article the author, in the context of the fiftieth anniversary of H.L.A. Hart’s “The Concept of Law”, reconsiders the moderate indeterminacy of law thesis, which derives from the open texture of language. For that purpose, he intends: first, to analyze Hart’s moderate indeterminacy thesis, i.e. determinacy in “easy cases” and indeterminacy in “hard cases”, which resembles Aristotle’s "doctrine of the mean"; second, to criticize his moderate indeterminacy thesis as failing to embody the virtues of a center in between the vices of the extremes, by insisting that the exercise of discretion required constitutes an “interstitial” legislation; and, third, to reorganize an argument for a truly “mean” position, which requires a form of weak interpretative discretion, instead of a strong legislative discretion.
Der vorliegende Beitrag leitete das Programm des Workshops „Schlichten und Richten – Differenzierung und Hybridisierung” (Frankfurt/Main, 9./10. Februar 2012) ein. Mit diesem Workshop begann das Arbeitsprogramm des LOEWE–Schwerpunkts „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, der am 1. Januar 2012 seine Tätigkeit aufgenommen hatte (siehe hierzu www.konfliktloesung.eu; eine leicht veränderte Fassung des Beitrags in englischer Sprache wird in Kürze abrufbar sein unter: http://www.ssrn.com/link/Max-Planck-Legal-History-RES.html ). Der Ausgangspunkt des Workshops ist eine deutsche Debattentradition, die die Alternativität von gerichtlichen und nichtgerichtlichen, kontradiktorischen oder konsensualen sowie mehr formalisierten und mehr informalisierten Konfliktlösungsformen unter dem Schlagwort „Schlichten oder Richten“ (auch „Schlichten statt Richten“ oder „Schlichten oder Richten“) thematisierte.
Der Beitrag problematisiert zunächst die bisherige mangelnde rechtshistorische Aufmerksamkeit, die Alternativen zur gerichtlichen Konfliktlösung zugewandt wurde. Er weist daraufhin, dass auch die heutige Diskussion über gelungenes Konfliktlösungsmanagement oft explizit oder implizit von – zuweilen nicht ausreichend reflektierten – historischen Vorannahmen geprägt ist und – damit verbunden – von Vorstellungen über rechtskulturelle Fremdheit und Nähe.
Im zweiten und dritten Abschnitt skizziert der Beitrag kurz den historischen Gang der deutschen Diskussion über „Schlichten und Richten“ seit dem Aufkommen auch rechtswissenschaftlich anerkannter Schlichtungsinstitutionen zu Beginn des 20. Jahrhunderts. Er versucht, deren wechselnde zeitgenössische Kontexte sichtbar zu machen und zeigt, wie sich in diesen Diskussionen (zuweilen utopisch scheinende) rechtspolitische Verheißungen ansiedeln konnten, welch fruchtbaren Boden diese Diskussionen aber auch für neue Kategorienbildungen und multidisziplinäre Zugänge bot.
Im vierten Abschnitt wird versucht, Verknüpfungen mit der gegenwärtigen ADR-Diskussionen herzustellen, während im fünften Abschnitt in analytischer Absicht Konfigurationen des Wortpaars „Schlichten“ und „Richten“ vorgestellt werden: „Schlichten“ und „Richten“ als Alternative, als Abhängigkeitsverhältnis und als Abfolge. Der fünfte Abschnitt schließlich fragt nach Funktionselementen und den Funktionsbedingungen von Schlichten und Richten, d.h.: Welche Leitrationalitäten, Partizipationsmechanismen, Legitimationsnarrative und Reflexionsformen lassen sich jeweils der einen oder anderen Form der Konfliktlösung zuordnen.
All diese Überlegungen sind eher tentativer Art und vermitteln nur erste umrisshafte Vorstellungen. Sie dienen in erster Linie dem Diskussionsanstoß und sollen erste Schneisen in dieses komplexe Forschungsfeld schlagen. Die Vortragsform ist beibehalten und der Fußnotenapparat ist auf das nötige Minimum reduziert.
O presente artigo tem como objetivo a realização de uma aproximação entre a Teoria do Reconhecimento de Axel Honneth, representante da Escola de Frankfurt, com a teoria do Bem Jurídico penal. Acredita-se que, desse modo, possa ser feito contributo para melhor elucidar as aporias do conceito de bem jurídico penal. Portanto, pretende-se explicitar que a Teoria do Reconhecimento oferece um arcabouço teórico que permite o desenvolvimento e fundamentação de um Direito Penal voltado à proteção de bens jurídicos, no contexto de um Estado Democrático do Direito, que, ao mesmo tempo, não ignora e, pelo contrário, permite a compreensão da lógica moral dos conflitos sociais.
O artigo investiga a formação, a carreira e os trabalhos de Max Weber como jurista, assim como delineia as linhas gerais do impacto e das influências de sua formação jurídica na sua obra em geral. Especial atenção merece sua tese de doutorado sobre as sociedades comerciais na Idade Média, que é apresentada em sua problematização geral e em suas principais ideias. Com isso, procura-se indicar como os problemas tratados por Weber em sua tese de doutorado - sua principal obra jurídica - antecipam temas e problemas que serão desenvolvidos na obra posterior de modo ampliado e aprofundado.
Law making becomes an increasingly important function of the higher courts in civil law matters. This observation leads to the question of whether the law making function is nevertheless carried out in a “classical” legal-principled way or whether the courts increasingly employ a political-formative style. To answer this question, one should not only focus on the content of the courts’ reasoning but also on their procedural-institutional framework. From that perspective, the processing of so-called legislative facts is a key issue in determining the role of courts between legal reasoning and social engineering. The paper shows that Germany, England and the United States pursue different lines in processing legislative facts. Notwithstanding these differences, it seems to be the case that the increasing importance of law making will also change the institutional framework of appellate courts towards a quasi-legislative forum.
Eine wesentliche Voraussetzung für die Entschlüsselung herrschender Justizverständnisse ist die Auseinandersetzung mit den Rollen, die die beteiligten Akteure in einem Rechtssystem einnehmen sowie die Untersuchung der rechtlichen und institutionellen Bedingungen unter denen diese Akteure handeln. Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich zunächst mit der Macht- und Aufgabenverteilung zwischen Richtern und Parteien. Dabei wird deutlich, dass die Rollenallokation nicht einheitlich ist, sondern in Abhängigkeit von unterschiedlichen verfahrensrechtlichen und institutionellen Voraussetzungen variiert. In Verfahren vor einer Jury wird die richterliche Autorität durch eine maximal ausgeprägte Parteiautonomie stark eingeschränkt. Als Rechthonoratioren (im Weberschen Sinne) agieren Richter dagegen immer dann, wenn Sie ohne Geschworene Recht sprechen. Dies geschieht insbesondere in den einzelstaatlichen Obergerichten und den Bundesberufungsgereichten, aber auch in Verfahren erster Instanz, in denen „claims in equity“ zu entscheiden sind. Der Beitrag beschäftigt sich abschließend mit dem Einfluss, den die Besonderheiten der amerikanischen Juristenausbildung auf das amerikanische Justizverständnis ausüben: Sie prägen und reproduzieren eine der Rollen und Selbstbilder unter amerikanischen Juristen, sowohl in der Anwaltschaft als auch auf Seiten der Richter.
Die Stellung der Grundrechte im europäischen Rechtsraum zeichnet eine tiefe Ambivalenz aus. Einerseits haben sie ihr Schattendasein im Unionsrecht hinter sich gelassen: Man denke an die Grundrechtecharta, den bevorstehenden Beitritt zur EMRK, das Bekenntnis zu einer grundrechtsorientierten Außenpolitik (Art. 21 Abs. 2 lit. b) EUV) und die strenge Überprüfung von Beitrittskandidaten. Andererseits gibt die Grundrechtslage in einigen Mitgliedstaaten Anlass zu erheblicher Sorge. Traurige Bekanntheit genießt die Situation von Minderheiten und Migranten. Maßgebliche Institutionen, wie der Europarat und die OSZE, sehen aber auch die Freiheit der Medien stark gefährdet. Ranglisten zur Pressefreiheit verzeichnen einen signifikanten Abstieg einiger EU-Mitgliedstaaten wegen Medienkonzentration, offener politischer Einflussnahme, unverhältnismäßiger Sanktionen, der Zweckentfremdung von Antiterrorgesetzgebung, unzureichenden Quellenschutzes und nicht aufgeklärter Gewaltakte gegen Journalisten. ...
Fundamental rights protection, once a side show, has become important for the EU, as proved by the newfound treaty recognition of the EU fundamental rights charter (CFREU), and the upcoming accession to the European Convention on Human Rights (ECHR). At the same time the fundamental rights situation in a considerable number of Member States is an increasing cause for concern. This has mostly been illustrated with reference to minorities and asylum seekers. However, recent reports of organizations like the Council of Europe, the OSCE and various NGOs have also highlighted serious problems with regard to media freedom, such as overt political influence, media concentration, disproportionate sanctions on journalists, misuse of counter-terrorism legislation against the press, deficient protection of journalistic sources and failure to investigate violence against reporters. ...
The paper is concerned with the Hartian idea that the justification of law’s normativity can be traced back to the exquisite social fact, viz. special kind of social convention. After discussing the view that the rule of recognition is a coordinative convention A. Marmor’s idea of constitutive convention is introduced. Relying on J. Dickson’s brilliant enquiry I finally argue that this latter idea is deprieved of any explanatory power, which was pressuposed by H.L.A. Hart when he himself reffered to the conventional rule of recognition as social fact having full normative significance.
Der vorliegende Band enthält die Referate des 2. Familienrechtlichen Forums
Göttingen vom 2. Juli 2011, welches aktuelle Problemstellungen des Kindschaftsrechts
zum Gegenstand hatte. Vor dem Hintergrund jüngst abgeschlossener
und bevorstehender Gesetzesnovellen erörterten ausgewählte Experten
aus Wissenschaft, Politik und Praxis verschiedene Problemschwerpunkte: Zum
einen wurde die anstehende Novellierung des Sorgerechts nicht miteinander
verheirateter Eltern thematisiert und nach Lösungen für den Umgang mit dem
Umgangsboykott gesucht. Dabei eröffnete die interdisziplinäre und rechtsvergleichende
Annährung an die aufgeworfenen Probleme neue Perspektiven. Zum
anderen wurden die nur wenige Tage nach der Veranstaltung abgeschlossene
Vormundschaftsrechtsreform sowie das inzwischen ebenfalls in Kraft getretene
Bundeskinderschutzgesetz einer kritischen Würdigung unterzogen. Die Veranstaltung
endete mit einer kritischen Zwischenbilanz zum kindschaftsrechtlichen
Verfahren nach dem FamFG, das die Praxis vor zahlreiche Probleme stellt.
The concept of biopolitics has its origin on the Michel Foucault works developped since 1975 to 1979. In this period, the author introduced the foundations for a new approach about the modern government, based in both crescent enpowerment on individuals and the control of populations. The theme has attracted the attentions of some critical political studies, with many practical uses. However, I believe there is not enough consolidation about biopolitics as a concept and a comprehensive theory of the new political mechanisms. This uncertainness is more evident when the very role of Law is questioned in a biopolitical model, due to the archaic nature that Foucault gives to it. So the aim of the paper is to identify the theorical comprehension of biopolitics in a contemporary author as Giorgio Agamben to demonstrate his oppositions and proximities from the original idea of Michel Foucault. I propose that Agamben has the same difficulties of Foucault to deal with legal theory and Law inside biopolitics. Nevertheless, after a critical review on the works of this two authors, my conclusion is that a settlement of the concepts of Law and biopolitics depends of the surpassing of the Foucaldian version of Law as sovereignity, a clear delimitation of a common core between the authors and their differences and the research and affirmation of the concept of Law in Agamben, more well-refined than Foucault's one.
Communist regimes in general and especially the one in Albania destroyed almost every aspect of political, social, cultural and economic life, including the notion of pluralism and intellectual elite of the country. In Albania, the transition into democracy in 90’ was done through extrication which means that the authoritarian government was weakened, but not as thoroughly as in a transition by defeat. As a consequence, the former Communist elite was able to negotiate crucial features of the transition and was very quickly transformed into the new pluralist political class. This position enabled the communist elite to be rehabilitated and together with the new emerged communist elite to remain a strong influential actor in new emerged democracy and de facto to run in continuance the country. The purpose of the new emerged communist elite to maintain control was favored inter alia by the absence of a new strong intellectual elite and was done merely by sharing the power among its members divided into different political parties and also by using the ‘pluralist’ law as a tool for social control over new emerging intellectual elites. The use of law as a tool for social control by the political class has severely damaged people's understanding and expectations on the law, its relations with the state as well as international community. Indeed, such experience of the use of law by the political class for its own narrow interests, has made people lose confidence in law and state as well as has severely weakened the law enforcement in the country. To conclude, the overall purpose of this paper would be the analysis of law in general and its understandings and development in a post-communist society such as Albania from different points of view.
This paper traces the development of National Socialist cultural and legal policy towards the arts. It examines the role of censure in this development starting with Hitler's first attempts at power in the Weimar republic. It then looks more closely into aspects of the development of new policies in and after 1933 and their implementation in institutions of the totalitarian state. As the paper shows, policies were carried out within a legal framework that included parliament and constitutional law but they were often also accompanied by aggressive political actions. Racial and nationalistic ideologies were at the heart of the National Socialist discourse about culture. This discourse quickly established modernity as its principal enemy and saw modernist culture (in the broad sense of the word), and especially art criticism, as being under Jewish domination. True German Kultur was set against this; Hitler himself promoted German art both through exhibitions and through policies which included the removal of un-German art and the exclusion of writers and artists who did not conform the cultural ideal. As Jewish artists and intellectuals in modernist culture posed the greatest threat to the establishment of a new German culture, Nazi policies towards the arts embarked on a process of censure, exclusion and annihilation. The purpose of these policies was nothing less than the elimination of all modernist (Jewish and ‘degenerate’) culture and any memory of it.
To become self-reflexive, Jurisprudence must to establish a dialogue: the human sciences should lose their exotic character in the eyes of Legal Science. It is in the middle between the "order" and the thinking about it, where the "naked experience" happens, that culture and therefore Law builds itself e it is constructed. This paper demonstrates the need to use other human sciences, with emphasis on anthropology, as "methodological strategies" for Jurisprudence self-reflection to become more faithful to the reality of the researched object. Anthropology has the power to show what is "anti-modern". It questions the intellectual space of modernity where the hard definition of antagonisms detached from reality occurs - West/East, “I”/other, civilized/barbarian. Jurisprudence consolidates antagonisms: the diversity and plurality of human societies are rarely seen as a fact but as an aberration, always demanding a justification. It is necessary to create a methodology using what is most extraordinary and human in the analysis of fact: "Anthopological Blues". Anthropology is capable of breaking with the classical conception of scientific methodology that is based on stiffness to produce absolute truths and also support the fulfillment of legal concepts with content and meaning, providing a reinterpretation of science as a human instrument of intervention on reality.
Axiomatic method and the law
(2012)
Until three years ago, ICT Technologies represented a main “subordinate clause” within the “grammar” of Participatory Budgeting (PB), the tool made famous by the experience of Porto Alegre and today expanded to more than 1400 cities across the planet. In fact, PB – born to enhance deliberation and exchanges among citizens and local institutions – has long looked at ICTS as a sort of “pollution factor” which could be useful to foster transparency and to support the spreading of information but could also lead to a lowering in quality of public discussion, turning its “instantaneity” into “immediatism,” and its “time-saving accessibility” into “reductionism” and laziness in facing the complexity of public decision-making through citizens’ participation. At the same time, ICTs often regarded Participatory Budgeting as a tool that was too-complex and too-charged with ideology to cooperate with. But in the last three years, the barriers which prevented ICTs and Participatory Budgeting to establish a constructive dialogue started to shrink thanks to several experiences which demonstrated that technologies can help overcome some “cognitive injustices” if not just used as a means to “make simpler” the organization of participatory processes and to bring “larger numbers” of intervenients to the process. In fact, ICTs could be valorized as a space adding “diversity” to the processes and increasing outreach capacity. Paradoxically, the experiences helping to overcome the mutual skepticism between ICTs and PB did not come from the centre of the Global North, but were implemented in peripheral or semiperipheral countries (Democratic Republic of Congo, Brazil, Dominican Republic and Portugal in Europe), sometimes in cities where the “digital divide” is still high (at least in terms of Internet connections) and a significant part of the population lives in informal settlements and/or areas with low indicators of “connection.” Somehow, these experiences were able to demystify the “scary monolithicism” of ICTs, showing that some instruments (like mobile phones, and especially the use of SMS text messaging) could grant a higher degree of connectivity, diffusion and accountability, while other dimensions (which could risk jeopardizing social inclusion) could be minimized through creativity. The paper tries to depict a possible panorama of collaboration for the near future, starting from descriptions of some of the above mentioned “turning-point” experiences – both in the Global North as well as in the Global South.
Abstract of the German original article “Rechtssubjekte und Teilrechtssubjekte des elektronischen Geschäftsverkehrs“, to be published in S. Beck (ed.): Jenseits von Mensch und Maschine: Moralische und rechtliche Aspekte des Umgangs mit Robotern, Künstlicher Intelligenz und Cyborgs. Baden-Baden: Nomos, 2012.
Die Rassenmischung bekam in der Entwicklung der Sozialwissenschaften in Brasilien immer wieder neue Bedeutungen, um sich an jeden politischen Zusammenhang anzupassen. Sie wurde von den Männern des Wissens als Problem und später als Lösung angesehen – nämlich durch die Aufhellung – gemäß der evolutionären Rassentheorien Ende des 19. Jahrhunderts. Aber vor allem in den 1930er Jahren betrachteten einige Intellektuelle Brasiliens, wie Gilberto Freyre, die Mischung der drei Rassen, die das Volk Brasiliens bilden, als Bestandteil der Nation. Eine solche Vorstellung brachte juristische und politische, manchmal unmerkliche Folgen für den Platz des Mischlings innerhalb der brasilianischen Gesellschaft. Dieser wird als Notausstieg Mulatte nach Carl Degler oder als epistemologisches Hindernis nach Eduardo de Oliveira e Oliveira verstanden. Der Zweck dieser Arbeit besteht darin, aufzuzeigen, inwiefern jene Tradition eine tiefe Auseinandersetzung verbirgt und wie sie juristische Auswirkungen in der Gegenwart hervorruft, z.B. in Bezug auf die Debatte über Rassenquoten an öffentlichen Universitäten.
Regulierung im Gesundheitswesen ist einerseits spezifisch, andererseits werden zunehmend Regulierungsansätze aus anderen Sektoren übernommen. Dies wirft grundsätzliche rechtswissenschaftliche Fragestellungen auf: Was sind die Besonderheiten des Gesundheitssektors? Dürfen allgemeine Regulierungsformen auf den Gesundheitssektor übertragen werden? Wie beeinflusst die europäische Gesetzgebung diese Entwicklungen? Der Band enthält Beiträge von ausgewiesenen Expertinnen und Experten des Gesundheitsrechts, die sich anhand aktueller Fragen aus den Bereichen Bedarfsplanung, Arzneimittelregulierung, Wettbewerbsrecht sowie der EU-Patientenrichtlinie mit den Möglichkeiten rechtlicher Regulierung im Gesundheitswesen befassen. Dabei wird auch die neuste Gesetzgebung, insbesondere das Versorgungsstrukturgesetz, erörtert.
Ende letzter Woche hat das Bundesverfassungsgericht den BGH in punkto nachehelicher Unterhalt in die Schranken gewiesen. Die Entscheidung dürfte aber nicht nur Familienrechtlerinnen und Familienrechtlern Spaß machen. Denn im Grunde handelt es sich um eine Methoden-Entscheidung, die an uralte Fragen rührt und die teilweise zu überraschenden Einsichten führt. ...
Die Städtebünde, um die es hier gehen soll, nämlich die erste lombardische Liga der Sechziger- bis Achtzigerjahre des 12. Jahrhunderts einerseits und der Rheinische Städtebund der Jahre nach 1254, haben früh und immer wieder die Aufmerksamkeit der nationalen und internationalen Geschichtsschreibung gefunden. Es kann deshalb nicht das Ziel der folgenden Überlegungen sein, diesen ausführlichen, in vielen Punkten allerdings oft streitigen Forschungen neue Erkenntnisse im einzelnen hinzuzufügen. Die hier beabsichtigte Gegenüberstellung und der Vergleich haben allerdings sehr viel weniger häufig und intensiv stattgefunden. In dieser Hinsicht ist vor allem – und fast allein – eine Tagung und ein Sammelband des Konstanzer Arbeitskreises für mittelalterliche Geschichte zu nennen, der sich in die Reihe der Rückblicke auf den Konstanzer Frieden des Jahres 1183 zwischen Friedrich Barbarossa und den lombardischen Städten einreiht, aber thematisch dem Thema "Kommunale Bündnisse Oberitaliens und Oberdeutschlands im Vergleich" gewidmet ist. ...
Regulierte Selbstregulierung ist ein Modus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie findet statt, wenn gesellschaftliche Selbstorganisation einen Verbund mit staatlicher Steuerung eingeht. Nichtstaatliche Formen der Normsetzung, der Normdurchsetzung, der Kontrolle und der Konfliktentscheidung treten in mannigfachen Kombinationen mit staatlicher Rahmen- und Detailgesetzgebung, staatlicher Aufsicht, staatlicher Finanzierung und administrativer Mitbestimmung auf. Gesellschaftliche Partikularinteressen und staatliche Steuerungsambitionen amalgieren in Kooperation und Konflikt zu vielfältigen Ausdrucksformen von »Gemeinwohl«. Der Staat instrumentalisiert gesellschaftliche Expertise, gesellschaftliche Initiative und gesellschaftliche Mobilisierungsfähigkeit für seine Zwecke, nichtstaatliche Akteure wiederum nutzen das staatliche Handlungspotential und staatliche Finanzmittel, um eigene Koordinationsprobleme oder Ressourcenengpässe zu bewältigen. – Dieser bunte Karneval der Regelungskulturen ist Teil unserer Rechtsordnung. Seine Geschichte kann aber weder von den historischen Erzählplots der sich über das Privatecht selbst regulierenden bürgerlichen Gesellschaft angemessen erfasst wird noch von jenen, die die Herausbildung eines alle Machtmittel monopolisierenden Staatswesens in den Mittelpunkt stellen. Dieser Komplex bedarf vielmehr einer historischen Bearbeitung, die die Verflechtungen, Übergänge, Hybridisierungen und Ambivalenzen in den Mittelpunkt rückt. ...
Freiheit und Interventionsstaat stellt man sich gewöhnlich als Gegensatz vor. Eine liberale Ordnung ist eine, die staatliche Eingriffe auf ein Minimum beschränkt. Der Interventionsstaat des Kaiserreichs integrierte wirtschaftliches Handeln in öffentlichrechtliche Formen, deren Einstufung als Selbstverwaltungsinstitutionen sich bald durchsetzte. Das Wort "Selbstverwaltung" versprach Freiheit. Kann aber Freiheit durch Maßnahmen hergestellt werden, die die gesellschaftlichen, vor allem die wirtschaftlichen Akteure zwingen, ihr Handeln in bestimmter Weise zu koordinieren und gar dem Staate zu Diensten zu sein? ...
Eigentlich war das Reichsgesundheitsamt für diese Angelegenheit nicht zuständig. Die Abgabe an die zuständige Landesbehörde hätte ausgereicht. Eine derart "rücksichtslose Ausnutzung (der) Befugnisse" eines Kassenarztes, wie sie hier – im Jahr 1886 – zu Tage trat, veranlasste Gesundheitsamtsdirektor Köhler aber dann doch, den Fall Innenstaatssekretär Boetticher vorzulegen: Der Arzt hatte einer an Herzschwäche und Lungenentzündung leidenden Patientin unter anderem 33 ½ Flaschen Champagner und 48 Flaschen Wein verschrieben. Lieferung erfolgte obendrein durch den Bruder des Arztes, einen Gastwirt. Die Krankenkasse verweigerte die Zahlung. Der Gastwirt verklagte daraufhin die Kasse. Das Landgericht Freiburg i. Br. entschied gegen die Kasse. Die Forderung des Wirts sei durch das Rezept des Arztes gedeckt. Letzterer stehe als Kassenarzt zur Kasse im Verhältnis "eines von der Kasse Beauftragten"; mit der Verschreibung der Alkoholika, die auch von einem Gutachter als taugliche Arznei bewertet wurde, habe er sich in den Grenzen seiner Vollmacht bewegt und konnte die Kasse gegenüber dem Wirt auch wirksam verpflichten. Zur Untermauerung seiner Rechtsansicht verwies das Gericht u. a. auf die achte Auflage von Puchtas Pandekten, § 324. ...
Das sog. "Policeyrecht" gilt als Ausgangspunkt bei der Entstehungsgeschichte des modernen Verwaltungsrechts. Es wird daher von Michael Stolleis in der "Geschichte des öffentlichen Rechts" eingehend behandelt. Im Jahre 2000 ist außerdem die von ihm betreute Dissertation von Johann Christian Pauly zur "Entstehung des Polizeirechts als wissenschaftliche Disziplin" erschienen; sie gibt einen Überblick über die ersten Autoren und deren Publikationen, die unter dem im 18. Jahrhundert noch neuen Titel des "Policeyrechts" bzw. "Ius Politiae" veröffentlicht wurden. Erst seit der Mitte des 18. Jahrhunderts lässt sich in der Literatur die Unterscheidung zwischen einem genuin "policeywissenschaftlichen" und einem spezifisch "policeyrechtlichen" Ansatz beobachten; seitdem gibt es überhaupt erst das Wort "Policeyrecht". Damals erschienen die ersten Abhandlungen zu diesem Thema; soweit ersichtlich war die in Latein verfasste Arbeit von Johann Heumann die erste, die das "Ius Politiae" im Titel führte. Zu Beginn des 19. Jahrhunderts hat es sich dann zwar als Rechtsgebiet etabliert, wenn auch damals immer noch die Berechtigung einer Bezeichnung "Policeyrecht" nachdrücklich in Zweifel gezogen wurde. ...
Nicht nur in den dogmatischen Disziplinen der Rechtswissenschaft, sondern auch in der Rechtsgeschichte als einem sog. Grundlagenfach sind wissenschaftliche Reflexionen über die Methode des eigenen Fachs weitgehend Desiderat: "Methode hat man, über Methode spricht man nicht!" Diese Haltung verbindet sich in der Rechtsgeschichte noch immer allzu oft mit der Absicht, zeigen zu wollen, "wie es eigentlich gewesen" (Ranke). Insgesamt scheint sich an der Beobachtung von Heinrich Mitteis aus dem Jahr 1947, die Rechtsgeschichte habe sich "methodischen Fragen gegenüber gleichgültiger verhalten als andere Teile der Geschichtswissenschaft" und ihr Werk bislang mit "nachtwandlerischer Selbstsicherheit" verrichtet, nichts fundamental geändert zu haben. So verwundert es nicht, dass sich die rechtsgeschichtliche Forschung bisweilen dem Vorwurf ausgesetzt sieht, methodisch wenig innovativ vorzugehen. ...
Die Wissenschaftsgeschichte des öffentlichen Rechts ist ein Teilgebiet der Geschichte des öffentlichen Rechts. Sie befasst sich mit der wissenschaftlichen Bearbeitung dieses Rechts in der Vergangenheit. Da sich die wissenschaftliche Bearbeitung des öffentlichen Rechts in literarischen Produkten niederschlägt, hat es die Wissenschaftsgeschichte des öffentlichen Rechts mit Literatur über öffentliches Recht zu tun. Das öffentliche Recht besteht wie anderes Recht auch aus Normen und Normenkomplexen unterschiedlichen Ranges und unterschiedlicher Provenienz. Zum öffentlichen Recht gehören aber auch die Entscheidungen unterschiedlicher Akteure, die diese Normen anwenden, vor allem Ausführungsund Durchsetzungsinstanzen wie Körperschaften, Anstalten und Behörden und Instanzen zur Streitschlichtung und Rechtmäßigkeitskontrolle wie Gerichte. ...
Beinahe hätte die sachlich begrüßenswerte Entscheidung, den Michael Stolleis gewidmeten Band nur Beiträgen zur Wissenschaftsgeschichte des Öffentlichen Rechts vorzubehalten, mich um die Freude gebracht, mich daran beteiligen zu können, denn die Wissenschaftsgeschichte des Öffentlichen Rechts war niemals mein Thema, sondern immer nur die Rechtspraxis.
Aber die theoretische Beschäftigung mit dem Recht diente und dient sowohl der Erfassung des Rechts zu seinem besseren Verständnis als auch der Verbesserung der Rechtspraxis. Insofern gibt es Berührungspunkte zwischen Rechtswissenschaftsgeschichte und der Geschichte der Rechtspraxis, nämlich dort, wo Rechtspraktiker theoretische Argumentationen und Topoi aufgreifen, um sie im rechtlichen Diskurs der pragmatischen Handlungsebene zu verwenden. Am deutlichsten wird dies, wenn Gerichte ihren Entscheidungen neue rechtswissenschaftliche Überlegungen zugrunde legen. In diesem Sinne hat Jürgen Weitzel in Relationen von Reichskammergerichtsassessoren seit der Mitte des 18. Jahrhunderts freiheitsrechtliche Argumentationen ermittelt. Ob und wie weit dies mit dem Wirken des Illuminatenordens in Wetzlar zusammenhängt, ist umstritten. Aber auch Anwaltsschriftsätze können solche Argumentationsmuster aus der Wissenschaft übernehmen. Da der Anwalt das Gericht überzeugen wollte, sind Formulierungen von Anwaltsprozessschriften als Teil des rechtspragmatischen Diskurses ebenso ernst zu nehmen wie entsprechende Wendungen in Relationen von Richtern. Man kann an ihnen erkennen, wie schnell theoretische Überlegungen in der Rechtspraxis akzeptiert wurden. Wolfgang Schmale hat in diesem Sinne diese Quellengattung intensiv für seine Analyse genutzt, indem er Prozessakten burgundischer wie kursächsischer Provenienz aus der Mitte des 17. Jahrhunderts im Vergleich ausgewertet hat. Ich hoffe, dass dieser rezeptionsgeschichtliche Aspekt auch das Interesse des Adressaten dieses Bandes finden wird. ...
Verwaltungsrechtsgeschichte
(2011)
Obwohl ein stattliches Gebiet mit vielen interessanten Perspektiven eröffnend, ist die Verwaltungsrechtsgeschichte in Deutschland nur ein zartes Pflänzchen. Im Fächerkanon der Rechtsgeschichte taucht sie nicht auf, zur institutionellen Verortung reicht es schon gar nicht, Studierende lernen sie nicht kennen, es gibt keine Quellensammlung für Einstiegszwecke. Gibt es die Verwaltungsrechtsgeschichte überhaupt? ...
"A landmark series" – ein Meilenstein also, nicht weniger, soll die neue dreizehnbändige Oxford History of the Laws of England sein, will man den Worten der Oxford University Press Glauben schenken. Was wie vollmundige Verlagswerbung klingt, mag indes mehr Wahrheit in sich bergen als erwartet. Schon der erste erschienene, von Sir John Baker verfasste Band zur frühen Tudorzeit war eine meisterhafte Synthese der rechtshistorischen Forschung der letzten vierzig Jahre, die umfassende Darstellung, die man sich von dem Doyen der englischen Rechtsgeschichte seit langem erhofft hatte. Angesichts dessen schien es allerdings eher unwahrscheinlich, dass die nachfolgenden Bände diesen hohen Standard würden halten können, vor allem diejenigen, die das 19. Jahrhundert zum Gegenstand hatten: Während sich die Anstrengungen der Disziplin in den letzten Jahrzehnten darauf konzentriert hatten, nach der traditionell gut erforschten mittelalterlichen Rechtsgeschichte auch die frühe Neuzeit in den Blick zu nehmen, stellte die Geschichte des englischen Rechts in der Moderne im Großen und Ganzen eine terra incognita dar. Nicht nur, dass die Lehrbücher die Entwicklungen nach der Glorious Revolution weitgehend aussparten, auch waren sie weitgehend auf eine Dogmen- und Institutionengeschichte des englischen Rechts fixiert und blendeten soziale und ökonomische Aspekte gänzlich aus. ...
Das Verhältnis zwischen Literatur und Verfassungsrecht, zwischen Produzenten und Vermittlern literarischer Kunst einerseits und dem Bundesverfassungsgericht andererseits, ist schwierig. Verantwortlich dafür sind nicht die Beteiligten, sondern grundlegende systemische Differenzen. Wo literarische Kunst Rätsel aufgibt oder aufgeben darf, muss das Recht Rätsel ausschließen, den Zweifel zum Schweigen bringen. Wo die Literatur mit Mehrdeutigkeit spielen kann, ihre Interpretation in permanenter Fluktuation begriffen, unerschöpflich und deshalb auch unabschließbar ist, müssen Gerichte am Ende eines Verfahrens systembedingt unausweichlich zu einer Entscheidung gelangen.
Große Rohstoffvorräte lagern in den Entwicklungsländern, doch ihre Ausbeutung führt in diesen
Ländern oft weder zu steigendem Wirtschaftswachstum noch zu verbesserten Lebensverhältnissen
der Bevölkerung. Von der Milliarde der ärmsten Menschen lebt fast ein Drittel in
den rohstoffreichen Ländern. Kann das transnationale Rohstoffrecht dazu beitragen, dass die
Verteilung gerechter abläuft und nicht nur die Investoren und Konsumenten der Nordhemisphäre
und der Schwellenländer von den Rohstoffen der Welt profitieren? Die Juniorprofessorin
Isabel Feichtner untersucht die Verteilungsgerechtigkeit im Rohstoffrecht.
Die Kommunikation der Verwaltung mit dem Bürger ist nach heutigem Verständnis der Verwaltungsrechtswissenschaft eines ihrer zentralen Themen. Aus verschiedenen Gründen – u. a. der Entwicklung der Grundrechtsauslegung in Schrifttum und Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der Zunahme komplexer Verwaltungsentscheidungen, der Entdeckung bzw. Förderung von Kommunikation als Steuerungsfaktor, wachsender gesellschaftlicher, aber auch staatlicher Sensibilität für die Bedeutung von Informationen – haben die deutschen Gesetzgeber ein Verwaltungskommunikationsrecht herausgebildet. Die Entwicklung eines eigenen Fachrechts im Fächer des Besonderen Verwaltungsrechts ist bemerkenswert, da die Kommunikationsformen (Anhörung, Akteneinsicht, Auskunft, Begründung, Kontakte aufgrund Amtsermittlung) zum Verwaltungsverfahren ressortieren und dem Verfahren im deutschen Recht traditionell ein nur geringer Eigenwert zugeschrieben wird. Man denke nur an die §§ 45, 46 VwVfG. ...
Seit den 1990er Jahren erlebt das brasilianische Zivilrecht eine Erneuerung, deren entscheidende Impulse auf Auseinandersetzungen über Prinzipien, Struktur und rechtspolitische Bedeutung einer neuen Zivilrechtskodifikation zurückgehen. Die Diskrepanz zwischen der demokratischen Verfassung von 1988 und einem aus der Zeit der Militärdiktatur stammenden Kodifikationsentwurf löste bei seiner Inkraftsetzung 2003 eine Reihe von historischen und methodischen Fragen aus, die die Diskussion in Brasilien noch heute beherrschen. Nicht zufällig bilden Fragen zum Verhältnis von Privatrecht und Verfassung, zu Zielen und Grenzen privatrechtlicher Systembildung durch Kodifikation sowie zum funktionalistischen Zugriff auf Eigentum und Vertrag Schwerpunkte der brasilianischen Literatur. ...
Die communis opinio in der Rechtsgeschichte negiert die Existenz einer Rechtswissenschaft in den (Rechts-)Kulturen des Alten Orients, deren Schriftzeugnisse sich über den Zeitraum vom ausgehenden dritten Jahrtausend v. Chr. bis zum ersten nachchristlichen Jahrhundert und räumlich vom Persischen Golf über Mesopotamien und Südanatolien bis zur Levante erstrecken. Wenn überhaupt Ansätze einer theoretischen Reflexion über das Recht in Betracht gezogen werden, so verortet man sie auf einem (rein) praxisbezogenen, technischen Niveau im Kontext der Schreiberausbildung im "Haus, (in) dem Tafeln zugeteilt werden" (sum. é dub-ba-a). Die Befähigung, Rechtsurkunden ausfertigen oder auch Funktionen in der Verwaltung oder als Richter übernehmen zu können, setzte die Vermittlung auch inhaltlicher Kenntnisse voraus; Instrumente dieser Wissensvermittlung waren in erster Linie Zusammenstellungen wichtiger Vertragsklauseln und Musterverträge sowie Aufzeichnungen fiktiver Rechtsfälle. ...
Die "Grundrechte der Staaten" sind eine juristische Doktrin, die das Natur- und Völkerrecht der Vormoderne hervorgebracht hat. Der folgende Beitrag rekonstruiert ihre Merkmale, wobei er sich vor allem der Tradierung dieser Doktrin im 19. Jahrhundert widmet. Skizziert werden sollen die Voraussetzungen dieser Konstruktion, die ihre Ausformulierung in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts fand; im Hauptteil folgen einige Bemerkungen zu ihrer vollen Entfaltung und Karriere um 1800 und ihrer Fortdauer im 19. und 20. Jahrhundert. Gefragt wird, welche Vorstellungen über die zwischenstaatlichen Beziehungen sich in ihr abbildeten und wie diese normativ begründet wurden. Ein besonderer Fokus liegt dabei auf der Rechtsquellenlehre des klassischen Völkerrechts, welche diese offenkundig naturrechtliche Vorstellung von der Existenz der "Grundrechte der Staaten" auch in jenen Epochen weitgehend unangetastet ließ, die vielfach als "positivistisch" etikettiert werden. ...
Wenn hier in diesem Michael Stolleis gewidmeten Heft über die Sicht der rechtshistorischen Mediävistik auf Entstehung und Geschichte des öffentlichen Rechts gehandelt werden soll, so ist es nicht nur naheliegend, sondern geboten, von seiner »Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland« auszugehen. Michael Stolleis hat einen methodischen, zeitlichen und inhaltlichen Ansatz gefunden, der schon deshalb überzeugend ist, weil er eine Darstellung über drei, bald vier Bände zu tragen vermag und damit einen neuen Zweig der Rechtsgeschichte begründet hat. Wissenschaftliche Fragestellung und Methoden müssen vor allem ihre Fruchtbarkeit bei der Arbeit, neue Erkenntnisse zu gewinnen, erweisen: Das ist die Probe auf ihre Dignität. ...
In der Wissenschaftsgeschichte des öffentlichen Rechts hat man den Glauben verloren, in scheinbar ewigen Begriffen zeitlose objektive Wahrheiten gespeichert zu finden. Die Bedeutung von Begriffen wie von Worten überhaupt ergibt sich aus wandelbaren Regeln ihrer Verwendung in konkreten Kontexten, die ihrerseits sprachlich erfasst und verstanden sein wollen. Die hiermit betonte Kontextbindung unterstreicht die kantische Erkenntnis, dass wir durch "sehr abstrakte" Begriffe "an vielen Dingen wenig" und durch "sehr konkrete" Begriffe "an wenigen Dingen viel" erkennen. Dabei hängt für Kant nicht nur das "Maximum der Erkenntnis" an der richtigen Austarierung der Abstraktionshöhe, sondern besteht hierin zugleich die "Kunst der Popularität". Die Wahl des Abstraktionsgrades und der Vergleichsebenen stellt Anforderungen auch an die Geschichtsschreibung, namentlich an die Beschäftigung mit dem Nationalsozialismus, der nicht einfach "Der Faschismus in seiner Epoche" gewesen ist. In Besonderheit zeigt der Holocaust, dass sich transnationale Vergleichsbildungen geradezu verbieten können. Sofern sich die Wissenschaftsgeschichte mit dem Nationalsozialismus auseinandersetzt, ist sie gut beraten, mit Michael Stolleis bei den zeitgenössischen Wortverwendungen ihren Ausgangspunkt zu nehmen. Da die zentralen Wörter, traditionell die "Grundbegriffe" der Wissenschaft des öffentlichen Rechts, immer wieder die Aufmerksamkeit auch anderer Disziplinen gefunden haben, insbesondere der politischen Theorie, Philosophie, Geschichtswissenschaft und später zudem der Sozialwissenschaften, geben bereits die zu gewärtigenden gegenseitigen Beeinflussungen zu entsprechenden Seitenblicken in der Geschichte des öffentlichen Rechts Anlass. ...
In der postmodernen globalen Welt erweist sich gerade die Weiterentwicklung der normativen Ordnung im Bereich des transnationalen Strafrechts als problembehaftet. Das internationale Strafrecht im engeren Sinn supranationaler Kodifikationen und Institutionen ist noch immer auf wenige Tatbestände und internationale Gerichte beschränkt. Eine umfassendere, alle Elemente der grenzübergreifenden Interaktion von Strafrechtsregimen normierende internationale Strafrechtskodifikation scheint kaum realisierbar; bereits partielle Harmonisierungsbemühungen in der Europäischen Union stoßen an enge Grenzen und wurden – wie der europäische Haftbefehl oder das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen – nach 2002 nur unter dem Druck terroristischer Sicherheitsbedrohungen realisiert. Die normativen Grundlagen wie die staatliche Praxis des internationalen Strafrechts lassen zahlreiche Ambivalenzen, Regime-Kollisionen und Konflikte erkennen, vertragliche Vereinbarungen gehen dem Gesetzesrecht vor, polizeilich-politische Erfordernisse dominieren vor rechtsstaatlicher Einhegung und Individualrechten und insgesamt erweisen sich transnationale Strafrechtsregime als rechtlich eher gering normiert. ...
Die geläufige Unterscheidung in privates und öffentliches Recht gehört zu den ältesten kategorialen Einteilungen des Rechts und der Rechtswissenschaft schlechthin. Das geht auf die bekannte UlpianFormel über die "duae positiones" des Rechts und Rechtsstudiums zurück, dass nämlich das "ius publicum … ad statum rei Romanae spectat, privatum … ad singulorum utilitatem" (D 1.1.2.2). Diese Bezeichnung der beiden für den Unterricht bestimmten Rechtsmaterien suggerierte eine eigenständige "positio" des Privatrechts gegenüber dem öffentlichen Recht, die die gesamte bisherige Literatur mit unterschiedlichen Akzenten durchzieht. Radbruch begreift z. B. die Begriffe "privates" und "öffentliches Recht" als "apriorisch", die so bereits im Rechtsbegriff selbst verankert und in der Rechtsidee angelegt seien.1 Allerdings macht Radbruch die wichtige Einschränkung, dass das Wert- und das Rangverhältnis der beiden Rechtskategorien nicht absolut zu setzen sind.2 Das Verhältnis zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht unterliegt historischen Entwicklungen, rechtskulturellen Situationen, sozialen Anforderungen und damit politisch-weltanschaulichen Bewertungen. Das relativiert die Möglichkeit eindeutiger und dauerhafter dogmatischer Festlegung, deren bisherige Versuche Sten Gagnér teils als "uferlos", teils als "Groteske" ironisiert hat. ...
Die Herausbildung normativer Ordnungen : zur Idee eines interdisziplinären Forschungsprogramms
(2010)
Ein geistes- und sozialwissenschaftliches Forschungsprogramm betritt mit der These, dass wir in einer Zeit tiefgreifender sozialer Veränderungen leben, kein Neuland. Ein thematischer Fokus auf die Frage der Herausbildung normativer Ordnungen mit Bezug auf die entsprechenden Verschiebungen, Umbrüche und Konflikte in verschiedenen Gesellschaften und auf transnationaler Ebene bringt dagegen etwas Neues und Wichtiges ans Licht. Das ist jedenfalls unsere Überzeugung.
Gerhard Dilcher und Diego Quaglioni setzen mit diesem Band die Veröffentlichung der Ergebnisse einer zweiteiligen Tagung zu den Anfängen des öffentlichen Rechts fort, die in den Jahren 2006 und 2007 in Trient im Centro per gli Studi Storici Italo-Germanici in Verbindung mit der rechtswissenschaftlichen Fakultät der dortigen Universität veranstaltet wurde (vgl. Francia-Recensio 2009/1–Mittelalter). Die Anfänge des öffentlichen Rechts sind in den letzten Jahren verstärkt auf Interesse gestoßen und waren vor kurzem Gegenstand eines von Jacques Krynen und Michael Stolleis herausgegebenen Tagungsbandes zu "Science politique et droit public dans les facultés de droit européennes (XIIIe–XVIIIe siècle), Frankfurt/M. 2008". Trotz des ähnlichen Themas ist die Konzeption beider Bücher sehr verschieden und ergänzt sich in mancher Hinsicht, zumal der geografische Rahmen des Trienter Bandes sich der Zielsetzung der Veranstaltung entsprechend auf Italien und Deutschland zur Zeit der Staufer konzentriert. In beiden Fällen werden die gesamteuropäische Bedeutung und Ausstrahlung der mittelalterlichen italienischen Rechtswissenschaft und wichtiger Autoren wie Bartolus und Baldus deutlich. ...
Rezension zu: Hans Erich Troje: Gegenpositionen. Aspekte zur Zukunft von Ehe und Familie. Köln u.a.: Böhlau Verlag 2009. 260 Seiten, ISBN 978-3-412-20342-9, € 39,90.
Der Sammelband ist in der Reihe „Rechtsgeschichte und Geschlechterforschung“ des Böhlau Verlags erschienen. Er enthält Aufsätze des emeritierten Rechtswissenschaftlers aus den Jahren 1975 bis 1999, die in ideologischer und polemischer Form Positionen zu Familien- und Gleichstellungspolitik formulieren, wie sie in der Geschlechterforschung längst überholt sind.
Wer den Ehrgeiz hat, sein Fach zu revolutionieren, der sollte sich zu seiner Liebe bekennen und keine Arbeitsvorhaben formulieren, schon gar nicht sollte er wie ein Kassenwart erst einmal "Bilanz ziehen". Fernand Braudel wusste das. "Ich habe das Mittelmeer leidenschaftlich geliebt", schrieb er 1946 im berühmten Vorwort zur ersten Auflage von "La Méditerranée et le monde méditerranéen à l’époque de Philippe II", "der beste Leser dieses Buches wird vielleicht der sein, der mit eigenen Erinnerungen, eigenen Bildern des Mittelmeeres an meinen Text herangeht, ihm eigene Farbe verleiht und mir dabei hilft, worum ich mich mit aller Kraft bemüht habe: die gewaltige Präsenz dieses Meeres erfahrbar zu machen". Aus dem missionarischen Eifer, anderen die narkotisch-erotische Ausstrahlung des mare nostrum zu vermitteln, der er selbst erlegen war, schöpfte er die Kraft für ein gewaltiges Œuvre, das in der Geschichtsschreibung des 20. Jahrhunderts seinesgleichen sucht. ...
Die vormoderne "gute Policey" theoretisch zu durchdringen, die Vielfalt ihrer Normen zu systematisieren und die Policeypraxis zu analysieren – damit hatte bereits die vormoderne Policeywissenschaft Schwierigkeiten. Die neuere "Policeyforschung" hat dann auch meist exemplarische Fallstudien bevorzugt und einzelne Städte, Territorien und Regelungsbereiche untersucht oder die Policeydiskurse unter spezifischen Fragestellungen analysiert. Andrea Iseli will dagegen einen kompakten Überblick – "handbuchartig" (Umschlagtext) – über die gute Policey im vormodernen Europa geben. ...
In der aktuellen verwaltungsrechtswissenschaftlichen Literatur konnte noch immer keine Einigung über den Regulierungsbegriff erzielt werden. Durchzusetzen scheint sich eine Definition, die unter Regulierung "jede gewollte staatliche Beeinflussung gesellschaftlicher Prozesse [versteht], die einen spezifischen, aber über den Einzelfall hinausgehenden Ordnungszweck verfolgt und dabei im Recht zentrales Medium und Grenze findet". Basierend auf einem derartigen Verständnis von Regulierung unterschied W. Hoffmann-Riem 1990 zwischen drei Regulierungsformen und prägte für sie die Begriffe staatlich imperative Regulierung, staatlich regulierte Selbstregulierung und private Selbstregulierung. Dabei soll sich die regulierte Selbstregulierung als Mittelkategorie dadurch auszeichnen, dass sich der Staat einerseits eine spezifisch gesellschaftliche Handlungslogik zunutze macht, andererseits aber den angestrebten Ordnungszweck (mit-)bestimmen kann. ..
Editorial
(2010)
Wohl jeder Jurist kennt Kants Satz, dass die einfache Frage "Was ist Recht?" den "Rechtsgelehrten […] in Verlegenheit" setze. Höchstens "[w]as Rechtens sei (quid sit iuris), d. i. was die Gesetze an einem gewissen Ort und zu einer gewissen Zeit sagen oder gesagt haben", schloss Kant an, könne dieser "noch wohl angeben". Selbst das ist, wie wir inzwischen wissen, mindestens sehr optimistisch formuliert: Denn "Rechtens" war eben nicht nur, "was die Gesetze" sagten. Und obwohl vor allem deutsche Gelehrte seit Jahrzehnten beträchtliche intellektuelle Energie auf die Erforschung "des Rechtsbegriffs" verschiedener historischer Situationen verwenden, erscheinen die Grundbegriffe von "Recht" einem geschulten Beobachter immer noch "viel weniger historisch durchgearbeitet als 'Staat'". ...
In der Diskussion des Vortrages, den Martin Pilch am 15. Januar 2010 am Frankfurter Internationalen Max-Planck-Forschungskolleg gehalten hat, konnte ich das Verhältnis von "Dinggenossenschaft und Recht" (Herbst 1979 – Frühjahr 1983, erschienen 1985) zu Gerhart Husserls "Rechtskraft und Rechtsgeltung" (1925) erläutern. Einen konzeptionellen Einfluss sehe ich nicht. Intensiv habe ich mich mit Husserls Verständnis des Urteilserfüllungsgelöbnisses der fränkischen Placita befasst. Wann je diskutierte ein Rechtstheoretiker anhand historisch derart interessanter Quellen? Das Urteilserfüllungsgelöbnis bringt notwendigerweise subjektiv-bilaterale Elemente in die Rechtsbildung ein. Doch ist es kollektiv in die gerichtliche Willensbildung eingebettet. Eine signifikante, prägende "Anknüpfung an Husserls bilaterale Geltungstheorie des Rechts" (Pilch [2009] 343) möchte ich auch deshalb verneinen, weil ich mich ja nur mit den Rechtsgewohnheiten (recht), nicht auch mit Vertrag und Willkür, näher befasste. Allerdings waren einzelne Elemente und Bilder brauchbar. Objektiv wird mein Konzept in erster Linie bestimmt durch rechtshistorische Konsensvorstellungen (z. B. Ekkehard Kaufmann, Konsens, HRG II, 1090–1102), die "Dogmatik" des deutschrechtlichen Urteils (Julius Wilhelm Planck, August Sigismund Schultze, Gerhard Buchda; Weitzel, consilio et iudicio (1980), in: FS Kroeschell 1987, 581 f.) und die mir seit den späten 1970er Jahren durch Uwe Wesel bekannte Oralitätsproblematik. ...
Wer sich mit dem Common Law beschäftigt, kommt nicht um William Blackstones Werk herum: Schon bei ihrem Erscheinen galten seine vierbändigen Commentaries on the Laws of England als Meilenstein der juristischen Literatur. Dank der systematischen und logischen Struktur des Werkes, der umfassenden und gründlichen Behandlung des englischen Rechts und nicht zuletzt auch des flüssigen Stils wegen fanden die Commentaries schnell allgemeine Anerkennung. ...
Für den Rechtshistoriker sind Konzilien vor allem Versammlungen, auf denen Konzilskanones – und damit eine der wichtigsten Quellen des kirchlichen Rechts – produziert werden. Besonders für die Verfassungsgeschichte des Spätmittelalters ist freilich schon lange die weit über diese Funktion hinausgehende Bedeutung der Kirchenversammlungen als Orte der symbolischen Repräsentation und der Kommunikation unterstrichen worden. Der folgende Beitrag knüpft an diese Überlegungen zu den Funktionen der Kirchenversammlungen an, widmet sich dabei allerdings einem Verfahren, das vor dem Dritten Provinzialkonzil von Lima 1582/1583 durchgeführt wurde – also einer von der kirchlichen Rechtsgeschichte generell nur wenig bearbeiteten Epoche und einer aufgrund der Missionssituation zahlreiche Besonderheiten aufweisenden Region. Gerade wegen der Missionssituation und der besonders engen Verbundenheit von Recht und Religion in der Neuen Welt verweist das Verfahren, in dem sich eine große Zahl Mestizen um die Zulassung zur Priesterweihe bemühte, darüber hinaus auf typische Praktiken der Kommunikation über Recht in der spanischen Monarchie des 16. Jahrhunderts. Einiges spricht dafür, dass sich an ihm nicht nur ein bislang praktisch unbekannter Teil der Aktivität der Konzilsväter rekonstruieren lässt, sondern zugleich Grundzüge einer sich zur Verfassung verdichtenden, Kirchliches und Weltliches unauflösbar integrierenden politischen Ordnung in einer wichtigen Region der polyzentrischen spanischen Monarchie im ausgehenden 16. Jahrhundert beobachtet werden können. ...
Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika im Licht des bicentenario : Einleitung zur Debatte
(2010)
Mit einem knappen Aufruf hatten wir zur Debatte "Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika im Licht des bicentenario" eingeladen. Uns schien, dass die anstehenden 200-Jahrfeiern zur Unabhängigkeitsbewegung in Lateinamerika dazu genutzt werden müssten, Fragen an die Rechtsgeschichte zu stellen und rechtshistorische Erfahrung in die Diskurse um Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika einzubringen. ...
Juristischer Polyzentrismus : wie unterrichtet man vergleichende europäische Rechtsgeschichte?
(2010)
Auch Fragen, die offen klingen, können Suggestionen enthalten. "How to teach European comparative legal history?" lautete der Titel eines Workshops, der vom 19. – 21. August 2009 im südschwedischen Lund stattfand. Eingeladen hatten die örtlichen Rechtshistoriker Kjell Å. Modéer und Per Nilsén. Die Vorannahme, die der Titel transportierte, wurde durch das einleitende Referat Modéers begründet und als Imperativ bekräftigt: Ja, wir sollen vergleichende europäische Rechtsgeschichte lehren! Modéer scheint die europäisch-vergleichende Perspektive in diesen Zeiten hochgradig angemessen, da sie nationale Kurzsichtigkeiten und Engführungen überwinde. Den Wandel skizzierte er mit den Stichworten der Europäisierung des Rechts, der Internationalisierung der Studenten in den universitären Kursen und gesellschaftlich allgemeiner mit den zunehmenden Konflikten der Kulturen sowie der "postkolonialen Situation". Juristisch habe sich die Perspektive von der Pluralität der Rechtssysteme hin zur Pluralität der Rechtsordnungen gewandelt. Unter diesen Umständen sollten, so Modéers Credo, Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung kooperieren und neue Perspektiven auf das Recht entwickeln. Immerhin gebe es ja Theorien der Rechtsvergleichung, allerdings lehre die Erfahrung, dass sie im Unterricht entweder dominierten oder fehlten. Wie aber soll der Rechtshistoriker dieses Programm in der Lehre umsetzen?
Die Augsburger historische Dissertation von Andreas Toppe ist aus dem Projekt "Wehrmacht in der nationalsozialistischen Diktatur" des Münchner Instituts für Zeitgeschichte hervorgegangen. In der Einleitung legitimiert sich der Verfasser durch die gesellschaftlichen Diskussionen, welche im Zusammenhang mit der sogenannten Wehrmachtsausstellung Mitte der 1990er Jahre entstanden. Sie hätten gezeigt, so Toppe, dass "die deutschen Kriegsverbrechen hauptsächlich nach den moralischen Kategorien der'Nachgeborenen' bewertet werden, nicht aber nach den damals herrschenden Maßstäben des international gültigen Kriegs- und Völkerrechts" (9). Das Buch will demnach zu einer Verrechtlichung des Werturteils beitragen, diese Verrechtlichung wiederum soll dann eine "sachlich korrekte Verortung der Wehrmacht in der Geschichte" ermöglichen, an der es aus Sicht des Verfassers wohl fehlt; klar gesagt wird dies jedoch nicht. ...
Der Tagungsvortrag von Herrn Pilch, und noch mehr dessen Ausarbeitung in diesem Band, weist im Verhältnis zu seinem Buch eine klarere Ausrichtung auf die rechtshistorische Problematik auf. Die doppelte Fragestellung gegenüber dem modernen Normbegriff und der mittelalterlichen Rechtsgewohnheit wurde zu Gunsten einer Konzentration auf die letztere reduziert. So steht die Thematik jetzt viel deutlicher vor uns. Ich kann mich deshalb darauf beschränken, einige grundsätzliche Probleme noch einmal aus meiner Sicht anzusprechen und schärfer zu beleuchten. ...
Während des Kalten Kriegs, in den späten fünfziger Jahren, gab es DDR-Kampagnen gegen die "Blutrichter" des NS-Staates, die in der Bundesrepublik wieder in ihre Ämter als Richter und Staatsanwälte gelangt waren. Bald folgten auch in Westdeutschland Ausstellungen, Vorlesungsreihen und eine unübersehbare Zahl von Publikationen, in denen nicht nur die personellen Kontinuitäten skandalisiert, sondern auch weiterwirkende Denkmuster der Rechtsprechung selbst behauptet wurden. Die sowjetische Besatzungszone, die nach 1945 alle bürgerlichen Richter, von denen etwa 80% NSDAP-Mitglieder gewesen waren, entlassen hatte, gab sich vor diesem Hintergrund selbstzufrieden als "antifaschistischer" Staat. Die NSDAP-Mitgliedschaft zahlreicher eigener Kader hielt sie verborgen. ...
Vom "Staat der Mitte" zum "Reich der Mitte" scheint es nicht weit zu sein. Aber so, dass die Bewohner des "Staates der Mitte" sich als Zentrum der Welt und die am Rande wohnenden Völkerschaften als Barbaren betrachten, möchte der Osnabrücker Staatsrechtler seine Verfassungsgeschichte nicht verstanden wissen. Deutschland ist ihm vielmehr die geographische und historisch-politische Mitte zwischen Ostund West-, Nord- und Südeuropa, aber auch das Gemeinwesen "mittlerer" konsensorientierter Lösungen zwischen Etatismus und Civil Society, und als föderativer Staat ein Gebilde in der Mitte zwischen Einheitsstaat und Staatenbund. ...
Einführung
(2010)
Das Zustandekommen der hier vorgelegten Beiträge zum Thema "Rechtsgewohnheiten" bedarf einer kurzen Erläuterung. Von dem Buch Martin Pilchs, dessen – nun hier ausgearbeitet vorliegender – Vortrag die ebenfalls in überarbeiteter Form wiedergegebene Diskussion einleitete, ging ein unerwarteter und ungewöhnlicher Anstoß für die Zunft der Rechtshistoriker und Historiker aus. Ein österreichischer Ministerialbeamter mit rechtstheoretischer Schulung, der aber auch Physiker und Mathematiker ist, wendet sich einer normtheoretischen Studie zu. In ihr spielt die mittelalterliche ungelehrte, weitgehend orale Rechtstradition als Forschungsfeld eine wichtige Rolle als Gegenbild zu einem einseitigen modernen Normverständnis. Innerhalb dieser Diskussion setzt sich Pilch intensiv, und von der Seite der Theorie kommend kritisch, mit einer rechtshistorischen Diskussion der letzten Jahrzehnte um den Begriff der Rechtsgewohnheit auseinander; er bezieht aber auch neue Erklärungsmodelle der Mittelalterhistoriker zu den Formen ritueller Konfliktbeilegung in der politischen Führungsschicht von Adel und Königtum (Gerd Althoff), sowie Erklärungsversuche vom Konzept der Ordnungskonfigurationen her (Stefan Weinfurter, Bernd Schneidmüller) in seine Überlegungen mit ein. ...
Diese Bemerkungen entspringen einem Diskussionsbeitrag in der lebendigen Januar-Runde. Naturgemäß fehlen etliche Kontexte. Ein Wort auch hier sei trotzdem gewagt, da im Ganzen sonst doch manches beiseite bliebe. Im Hinblick auf hier die gebotene Kürze bitte ich um Verständnis für einige Hinweise auf frühere Ausführungen. ...
Ob eine Suche nach Rechtsbegriffen des Mittelalters förderlich sei, erscheine – so Harald Siems – zweifelhaft. Theoretische Reflexionen über Recht habe man im Frühen Mittelalter kaum angestellt. Jedenfalls nicht in der Intensität, dass sie sich zum Begriff verdichtet hätten. Die Frage nach dem Rechtsbegriff sei auch deshalb fehl am Platze, weil im Frühmittelalter so etwas zur Lösung von Rechtsfragen nichts hätte beitragen können. Warum sollte jemand auf die Idee kommen, "quasi auf Vorrat" Rechtsbegriffe zu entwickeln? Schon wenn es um konkrete Rechtsfragen wie beispielsweise die Behandlung von Diebstahl oder Raub geht, fehle es "noch lange an Begriff und System". Diese knappe Feststellung bringt Siems’ Ausführungen für einen kurzen Moment in die Nähe von Überlegungen, die Pilch anstellt und die auf dieser Tagung zu verfolgen sind. Aber wirklich nur für einen Augenblick blitzt das auf: Siems sagt, Rechtsbegriffe seien eine schwierige, abstrakte Kategorie, für die heute die Vertreter der Rechtstheorie und der Rechtsphilosophie zuständig seien. ...
Das materialreiche Buch ist im Verlag "Europa Law Publishing" erschienen, der sich auf Publikationen zum "European Union Law" spezialisiert hat. Damit ist schon eine Programmatik angezeigt, die die Dissertation aus der Schule von W. J. Zwalve aus Leiden verfolgt. Van den Berg (vdB) hat sich zum Ziel gesetzt, die europäische Kodifikationsgeschichte des 18. und frühen 19. Jahrhunderts in den Dienst aktueller Europa-Politik zu stellen. Rechtsgeschichte soll für die Gestaltung des europäischen Gemeinschaftsrechts nutzbar gemacht werden, ihre Dialogfähigkeit beweisen und Legitimationskraft für Europa und seine Einigung entfalten. Das ist ein ehrgeiziges und sympathisches Unterfangen, das Macht und Ohnmacht von Rechtsgeschichte am Beispiel europäischer Gesetzgebungsgeschichte zu beleuchten vermag. ...
Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte bezog und bezieht ihren Erkenntniswert einerseits aus der Überwindung der Enge einer nationalstaatlichen Betrachtung. Daraus ist andererseits oft eine neue Beschränkung erwachsen, die aus der Globalisierung unserer Welt herrührt und von kosmopolitischem Geist – jenseits aller arbeitsökonomischen Bedingungen – als Europazentrismus kritisiert wird. So kann das ehemals Progressive wieder zu einer neuen Form von Rückständigkeit mutieren. Heute müssen wir sagen: "Europa lässt sich ohne Außereuropa gar nicht denken." ...