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Rezension zu: Hans Erich Troje: Gegenpositionen. Aspekte zur Zukunft von Ehe und Familie. Köln u.a.: Böhlau Verlag 2009. 260 Seiten, ISBN 978-3-412-20342-9, € 39,90.
Der Sammelband ist in der Reihe „Rechtsgeschichte und Geschlechterforschung“ des Böhlau Verlags erschienen. Er enthält Aufsätze des emeritierten Rechtswissenschaftlers aus den Jahren 1975 bis 1999, die in ideologischer und polemischer Form Positionen zu Familien- und Gleichstellungspolitik formulieren, wie sie in der Geschlechterforschung längst überholt sind.
Wer den Ehrgeiz hat, sein Fach zu revolutionieren, der sollte sich zu seiner Liebe bekennen und keine Arbeitsvorhaben formulieren, schon gar nicht sollte er wie ein Kassenwart erst einmal "Bilanz ziehen". Fernand Braudel wusste das. "Ich habe das Mittelmeer leidenschaftlich geliebt", schrieb er 1946 im berühmten Vorwort zur ersten Auflage von "La Méditerranée et le monde méditerranéen à l’époque de Philippe II", "der beste Leser dieses Buches wird vielleicht der sein, der mit eigenen Erinnerungen, eigenen Bildern des Mittelmeeres an meinen Text herangeht, ihm eigene Farbe verleiht und mir dabei hilft, worum ich mich mit aller Kraft bemüht habe: die gewaltige Präsenz dieses Meeres erfahrbar zu machen". Aus dem missionarischen Eifer, anderen die narkotisch-erotische Ausstrahlung des mare nostrum zu vermitteln, der er selbst erlegen war, schöpfte er die Kraft für ein gewaltiges Œuvre, das in der Geschichtsschreibung des 20. Jahrhunderts seinesgleichen sucht. ...
Die vormoderne "gute Policey" theoretisch zu durchdringen, die Vielfalt ihrer Normen zu systematisieren und die Policeypraxis zu analysieren – damit hatte bereits die vormoderne Policeywissenschaft Schwierigkeiten. Die neuere "Policeyforschung" hat dann auch meist exemplarische Fallstudien bevorzugt und einzelne Städte, Territorien und Regelungsbereiche untersucht oder die Policeydiskurse unter spezifischen Fragestellungen analysiert. Andrea Iseli will dagegen einen kompakten Überblick – "handbuchartig" (Umschlagtext) – über die gute Policey im vormodernen Europa geben. ...
In der aktuellen verwaltungsrechtswissenschaftlichen Literatur konnte noch immer keine Einigung über den Regulierungsbegriff erzielt werden. Durchzusetzen scheint sich eine Definition, die unter Regulierung "jede gewollte staatliche Beeinflussung gesellschaftlicher Prozesse [versteht], die einen spezifischen, aber über den Einzelfall hinausgehenden Ordnungszweck verfolgt und dabei im Recht zentrales Medium und Grenze findet". Basierend auf einem derartigen Verständnis von Regulierung unterschied W. Hoffmann-Riem 1990 zwischen drei Regulierungsformen und prägte für sie die Begriffe staatlich imperative Regulierung, staatlich regulierte Selbstregulierung und private Selbstregulierung. Dabei soll sich die regulierte Selbstregulierung als Mittelkategorie dadurch auszeichnen, dass sich der Staat einerseits eine spezifisch gesellschaftliche Handlungslogik zunutze macht, andererseits aber den angestrebten Ordnungszweck (mit-)bestimmen kann. ..
Editorial
(2010)
Wohl jeder Jurist kennt Kants Satz, dass die einfache Frage "Was ist Recht?" den "Rechtsgelehrten […] in Verlegenheit" setze. Höchstens "[w]as Rechtens sei (quid sit iuris), d. i. was die Gesetze an einem gewissen Ort und zu einer gewissen Zeit sagen oder gesagt haben", schloss Kant an, könne dieser "noch wohl angeben". Selbst das ist, wie wir inzwischen wissen, mindestens sehr optimistisch formuliert: Denn "Rechtens" war eben nicht nur, "was die Gesetze" sagten. Und obwohl vor allem deutsche Gelehrte seit Jahrzehnten beträchtliche intellektuelle Energie auf die Erforschung "des Rechtsbegriffs" verschiedener historischer Situationen verwenden, erscheinen die Grundbegriffe von "Recht" einem geschulten Beobachter immer noch "viel weniger historisch durchgearbeitet als 'Staat'". ...
In der Diskussion des Vortrages, den Martin Pilch am 15. Januar 2010 am Frankfurter Internationalen Max-Planck-Forschungskolleg gehalten hat, konnte ich das Verhältnis von "Dinggenossenschaft und Recht" (Herbst 1979 – Frühjahr 1983, erschienen 1985) zu Gerhart Husserls "Rechtskraft und Rechtsgeltung" (1925) erläutern. Einen konzeptionellen Einfluss sehe ich nicht. Intensiv habe ich mich mit Husserls Verständnis des Urteilserfüllungsgelöbnisses der fränkischen Placita befasst. Wann je diskutierte ein Rechtstheoretiker anhand historisch derart interessanter Quellen? Das Urteilserfüllungsgelöbnis bringt notwendigerweise subjektiv-bilaterale Elemente in die Rechtsbildung ein. Doch ist es kollektiv in die gerichtliche Willensbildung eingebettet. Eine signifikante, prägende "Anknüpfung an Husserls bilaterale Geltungstheorie des Rechts" (Pilch [2009] 343) möchte ich auch deshalb verneinen, weil ich mich ja nur mit den Rechtsgewohnheiten (recht), nicht auch mit Vertrag und Willkür, näher befasste. Allerdings waren einzelne Elemente und Bilder brauchbar. Objektiv wird mein Konzept in erster Linie bestimmt durch rechtshistorische Konsensvorstellungen (z. B. Ekkehard Kaufmann, Konsens, HRG II, 1090–1102), die "Dogmatik" des deutschrechtlichen Urteils (Julius Wilhelm Planck, August Sigismund Schultze, Gerhard Buchda; Weitzel, consilio et iudicio (1980), in: FS Kroeschell 1987, 581 f.) und die mir seit den späten 1970er Jahren durch Uwe Wesel bekannte Oralitätsproblematik. ...
Wer sich mit dem Common Law beschäftigt, kommt nicht um William Blackstones Werk herum: Schon bei ihrem Erscheinen galten seine vierbändigen Commentaries on the Laws of England als Meilenstein der juristischen Literatur. Dank der systematischen und logischen Struktur des Werkes, der umfassenden und gründlichen Behandlung des englischen Rechts und nicht zuletzt auch des flüssigen Stils wegen fanden die Commentaries schnell allgemeine Anerkennung. ...
Für den Rechtshistoriker sind Konzilien vor allem Versammlungen, auf denen Konzilskanones – und damit eine der wichtigsten Quellen des kirchlichen Rechts – produziert werden. Besonders für die Verfassungsgeschichte des Spätmittelalters ist freilich schon lange die weit über diese Funktion hinausgehende Bedeutung der Kirchenversammlungen als Orte der symbolischen Repräsentation und der Kommunikation unterstrichen worden. Der folgende Beitrag knüpft an diese Überlegungen zu den Funktionen der Kirchenversammlungen an, widmet sich dabei allerdings einem Verfahren, das vor dem Dritten Provinzialkonzil von Lima 1582/1583 durchgeführt wurde – also einer von der kirchlichen Rechtsgeschichte generell nur wenig bearbeiteten Epoche und einer aufgrund der Missionssituation zahlreiche Besonderheiten aufweisenden Region. Gerade wegen der Missionssituation und der besonders engen Verbundenheit von Recht und Religion in der Neuen Welt verweist das Verfahren, in dem sich eine große Zahl Mestizen um die Zulassung zur Priesterweihe bemühte, darüber hinaus auf typische Praktiken der Kommunikation über Recht in der spanischen Monarchie des 16. Jahrhunderts. Einiges spricht dafür, dass sich an ihm nicht nur ein bislang praktisch unbekannter Teil der Aktivität der Konzilsväter rekonstruieren lässt, sondern zugleich Grundzüge einer sich zur Verfassung verdichtenden, Kirchliches und Weltliches unauflösbar integrierenden politischen Ordnung in einer wichtigen Region der polyzentrischen spanischen Monarchie im ausgehenden 16. Jahrhundert beobachtet werden können. ...
Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika im Licht des bicentenario : Einleitung zur Debatte
(2010)
Mit einem knappen Aufruf hatten wir zur Debatte "Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika im Licht des bicentenario" eingeladen. Uns schien, dass die anstehenden 200-Jahrfeiern zur Unabhängigkeitsbewegung in Lateinamerika dazu genutzt werden müssten, Fragen an die Rechtsgeschichte zu stellen und rechtshistorische Erfahrung in die Diskurse um Verfassung und Verfassungsrecht in Lateinamerika einzubringen. ...
Juristischer Polyzentrismus : wie unterrichtet man vergleichende europäische Rechtsgeschichte?
(2010)
Auch Fragen, die offen klingen, können Suggestionen enthalten. "How to teach European comparative legal history?" lautete der Titel eines Workshops, der vom 19. – 21. August 2009 im südschwedischen Lund stattfand. Eingeladen hatten die örtlichen Rechtshistoriker Kjell Å. Modéer und Per Nilsén. Die Vorannahme, die der Titel transportierte, wurde durch das einleitende Referat Modéers begründet und als Imperativ bekräftigt: Ja, wir sollen vergleichende europäische Rechtsgeschichte lehren! Modéer scheint die europäisch-vergleichende Perspektive in diesen Zeiten hochgradig angemessen, da sie nationale Kurzsichtigkeiten und Engführungen überwinde. Den Wandel skizzierte er mit den Stichworten der Europäisierung des Rechts, der Internationalisierung der Studenten in den universitären Kursen und gesellschaftlich allgemeiner mit den zunehmenden Konflikten der Kulturen sowie der "postkolonialen Situation". Juristisch habe sich die Perspektive von der Pluralität der Rechtssysteme hin zur Pluralität der Rechtsordnungen gewandelt. Unter diesen Umständen sollten, so Modéers Credo, Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung kooperieren und neue Perspektiven auf das Recht entwickeln. Immerhin gebe es ja Theorien der Rechtsvergleichung, allerdings lehre die Erfahrung, dass sie im Unterricht entweder dominierten oder fehlten. Wie aber soll der Rechtshistoriker dieses Programm in der Lehre umsetzen?
Die Augsburger historische Dissertation von Andreas Toppe ist aus dem Projekt "Wehrmacht in der nationalsozialistischen Diktatur" des Münchner Instituts für Zeitgeschichte hervorgegangen. In der Einleitung legitimiert sich der Verfasser durch die gesellschaftlichen Diskussionen, welche im Zusammenhang mit der sogenannten Wehrmachtsausstellung Mitte der 1990er Jahre entstanden. Sie hätten gezeigt, so Toppe, dass "die deutschen Kriegsverbrechen hauptsächlich nach den moralischen Kategorien der'Nachgeborenen' bewertet werden, nicht aber nach den damals herrschenden Maßstäben des international gültigen Kriegs- und Völkerrechts" (9). Das Buch will demnach zu einer Verrechtlichung des Werturteils beitragen, diese Verrechtlichung wiederum soll dann eine "sachlich korrekte Verortung der Wehrmacht in der Geschichte" ermöglichen, an der es aus Sicht des Verfassers wohl fehlt; klar gesagt wird dies jedoch nicht. ...
Der Tagungsvortrag von Herrn Pilch, und noch mehr dessen Ausarbeitung in diesem Band, weist im Verhältnis zu seinem Buch eine klarere Ausrichtung auf die rechtshistorische Problematik auf. Die doppelte Fragestellung gegenüber dem modernen Normbegriff und der mittelalterlichen Rechtsgewohnheit wurde zu Gunsten einer Konzentration auf die letztere reduziert. So steht die Thematik jetzt viel deutlicher vor uns. Ich kann mich deshalb darauf beschränken, einige grundsätzliche Probleme noch einmal aus meiner Sicht anzusprechen und schärfer zu beleuchten. ...
Während des Kalten Kriegs, in den späten fünfziger Jahren, gab es DDR-Kampagnen gegen die "Blutrichter" des NS-Staates, die in der Bundesrepublik wieder in ihre Ämter als Richter und Staatsanwälte gelangt waren. Bald folgten auch in Westdeutschland Ausstellungen, Vorlesungsreihen und eine unübersehbare Zahl von Publikationen, in denen nicht nur die personellen Kontinuitäten skandalisiert, sondern auch weiterwirkende Denkmuster der Rechtsprechung selbst behauptet wurden. Die sowjetische Besatzungszone, die nach 1945 alle bürgerlichen Richter, von denen etwa 80% NSDAP-Mitglieder gewesen waren, entlassen hatte, gab sich vor diesem Hintergrund selbstzufrieden als "antifaschistischer" Staat. Die NSDAP-Mitgliedschaft zahlreicher eigener Kader hielt sie verborgen. ...
Vom "Staat der Mitte" zum "Reich der Mitte" scheint es nicht weit zu sein. Aber so, dass die Bewohner des "Staates der Mitte" sich als Zentrum der Welt und die am Rande wohnenden Völkerschaften als Barbaren betrachten, möchte der Osnabrücker Staatsrechtler seine Verfassungsgeschichte nicht verstanden wissen. Deutschland ist ihm vielmehr die geographische und historisch-politische Mitte zwischen Ostund West-, Nord- und Südeuropa, aber auch das Gemeinwesen "mittlerer" konsensorientierter Lösungen zwischen Etatismus und Civil Society, und als föderativer Staat ein Gebilde in der Mitte zwischen Einheitsstaat und Staatenbund. ...
Einführung
(2010)
Das Zustandekommen der hier vorgelegten Beiträge zum Thema "Rechtsgewohnheiten" bedarf einer kurzen Erläuterung. Von dem Buch Martin Pilchs, dessen – nun hier ausgearbeitet vorliegender – Vortrag die ebenfalls in überarbeiteter Form wiedergegebene Diskussion einleitete, ging ein unerwarteter und ungewöhnlicher Anstoß für die Zunft der Rechtshistoriker und Historiker aus. Ein österreichischer Ministerialbeamter mit rechtstheoretischer Schulung, der aber auch Physiker und Mathematiker ist, wendet sich einer normtheoretischen Studie zu. In ihr spielt die mittelalterliche ungelehrte, weitgehend orale Rechtstradition als Forschungsfeld eine wichtige Rolle als Gegenbild zu einem einseitigen modernen Normverständnis. Innerhalb dieser Diskussion setzt sich Pilch intensiv, und von der Seite der Theorie kommend kritisch, mit einer rechtshistorischen Diskussion der letzten Jahrzehnte um den Begriff der Rechtsgewohnheit auseinander; er bezieht aber auch neue Erklärungsmodelle der Mittelalterhistoriker zu den Formen ritueller Konfliktbeilegung in der politischen Führungsschicht von Adel und Königtum (Gerd Althoff), sowie Erklärungsversuche vom Konzept der Ordnungskonfigurationen her (Stefan Weinfurter, Bernd Schneidmüller) in seine Überlegungen mit ein. ...
Diese Bemerkungen entspringen einem Diskussionsbeitrag in der lebendigen Januar-Runde. Naturgemäß fehlen etliche Kontexte. Ein Wort auch hier sei trotzdem gewagt, da im Ganzen sonst doch manches beiseite bliebe. Im Hinblick auf hier die gebotene Kürze bitte ich um Verständnis für einige Hinweise auf frühere Ausführungen. ...
Ob eine Suche nach Rechtsbegriffen des Mittelalters förderlich sei, erscheine – so Harald Siems – zweifelhaft. Theoretische Reflexionen über Recht habe man im Frühen Mittelalter kaum angestellt. Jedenfalls nicht in der Intensität, dass sie sich zum Begriff verdichtet hätten. Die Frage nach dem Rechtsbegriff sei auch deshalb fehl am Platze, weil im Frühmittelalter so etwas zur Lösung von Rechtsfragen nichts hätte beitragen können. Warum sollte jemand auf die Idee kommen, "quasi auf Vorrat" Rechtsbegriffe zu entwickeln? Schon wenn es um konkrete Rechtsfragen wie beispielsweise die Behandlung von Diebstahl oder Raub geht, fehle es "noch lange an Begriff und System". Diese knappe Feststellung bringt Siems’ Ausführungen für einen kurzen Moment in die Nähe von Überlegungen, die Pilch anstellt und die auf dieser Tagung zu verfolgen sind. Aber wirklich nur für einen Augenblick blitzt das auf: Siems sagt, Rechtsbegriffe seien eine schwierige, abstrakte Kategorie, für die heute die Vertreter der Rechtstheorie und der Rechtsphilosophie zuständig seien. ...
Das materialreiche Buch ist im Verlag "Europa Law Publishing" erschienen, der sich auf Publikationen zum "European Union Law" spezialisiert hat. Damit ist schon eine Programmatik angezeigt, die die Dissertation aus der Schule von W. J. Zwalve aus Leiden verfolgt. Van den Berg (vdB) hat sich zum Ziel gesetzt, die europäische Kodifikationsgeschichte des 18. und frühen 19. Jahrhunderts in den Dienst aktueller Europa-Politik zu stellen. Rechtsgeschichte soll für die Gestaltung des europäischen Gemeinschaftsrechts nutzbar gemacht werden, ihre Dialogfähigkeit beweisen und Legitimationskraft für Europa und seine Einigung entfalten. Das ist ein ehrgeiziges und sympathisches Unterfangen, das Macht und Ohnmacht von Rechtsgeschichte am Beispiel europäischer Gesetzgebungsgeschichte zu beleuchten vermag. ...
Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte bezog und bezieht ihren Erkenntniswert einerseits aus der Überwindung der Enge einer nationalstaatlichen Betrachtung. Daraus ist andererseits oft eine neue Beschränkung erwachsen, die aus der Globalisierung unserer Welt herrührt und von kosmopolitischem Geist – jenseits aller arbeitsökonomischen Bedingungen – als Europazentrismus kritisiert wird. So kann das ehemals Progressive wieder zu einer neuen Form von Rückständigkeit mutieren. Heute müssen wir sagen: "Europa lässt sich ohne Außereuropa gar nicht denken." ...